Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2022.00549

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 20. April 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

A. A, ein 1964 geborener Staatsangehöriger Kosovos, ersuchte im Jahr 2001 in der Schweiz erfolglos um Asyl. Zwischen 2002 und 2005 war er unbekannten Aufenthalts. Am 14. Oktober 2005 verehelichte er sich mit einer Schweizerin. Sein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei dieser wies das Migrationsamt des Kantons Aargau mit Einspracheentscheid vom 24. April 2006 ab, da eine Scheinehe vorliege. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (vgl. BGr, 29. Januar 2007, 2A.772/2006).

Am 17. Oktober 2008 heiratete A in Dübendorf die aus Brasilien stammende, 1945 geborene Schweizerin B. Mit Verfügung vom 7. April 2009 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch von A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung ab, dieser sei erneut eine Scheinehe eingegangen. Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht wiesen mit Beschluss vom 1. September 2009 bzw. Entscheid vom 4. Februar 2010 die dagegen erhobenen Rechtsmittel ab (vgl. VGr, 4. Februar 2010, VB.2009.00547 [nicht publiziert]).

B. Am 23. März 2010 liessen A und B beim Migrationsamt sinngemäss ein Wiedererwägungsgesuch einreichen und beantragen, es sei A eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, da sie nun zusammen in einer Wohnung lebten. Das Migrationsamt trat auf das Begehren nicht ein, welche Verfügung der Regierungsrat mit Rekursentscheid vom 2. März 2011 und das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 6. Juli 2011 schützten (vgl. zum Ganzen VGr, 6. Juli 2011, VB.2011.00238).

Zwei weitere Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an A folgten am 25. Oktober 2011 und am 26. März 2014, wobei die darauf ergangenen Nichteintretensentscheide des Migrationsamts im Rechtsmittelverfahren jeweils bestätigt wurden (vgl. BGr, 19. Februar 2013, 2C_574/2012, und 19. Februar 2016, 2C_731/2015; ferner VGr, 8. Mai 2012, VB.2012.00108, und 22. Juni 2015, VB.2015.00122).

Mit Verfügung vom 13. Oktober 2016 erliess das Staatssekretariat für Migration (SEM) gegenüber A ein bis am 12. Oktober 2019 gültiges Einreiseverbot.

C. Am 17. September 2021 liessen A und B ein viertes Mal um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an ersteren ersuchen. Das Migrationsamt wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 14. April 2022 ab.

II.  

Mit Entscheid vom 22. Juli 2022 wies die Sicherheitsdirektion einen dagegen erhobenen Rekurs ab (Dispositiv-Ziff. I), verweigerte A und B Armenrecht (Dispositiv-Ziff. II und III) sowie Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. V) und auferlegte ihnen in Dispositiv-Ziff. IV die Kosten des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 1'335.- je zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung.

III.  

A und B liessen am 14. September 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vom 22. Juli 2022 aufzuheben und A eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau zu erteilen, eventualiter sei die Sicherheitsdirektion bzw. das Migrationsamt anzuweisen, die Eheleute m.dlich anzuhören und zu ihrem Eheleben zu befragen sowie die Schwester von A als Zeugin zu befragen; in prozessualer Hinsicht ersuchten A und B zudem um unentgeltliche Prozessführung für das Rekurs- wie auch das Beschwerdeverfahren. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 22. September 2022 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Der Rechtsvertreter von A und B reichte am 4. April 2023 eine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht ausländischer Personen zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz sie nicht mündlich angehört habe. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) schliesst jedoch kein grundsätzliches Recht der Parteien auf mündliche Anhörung ein, sondern nur ein solches, im Verfahren mit ihren Vorbingen gehört zu werden (BGE 134 I 140 E. 5.3; BGr, 23. Januar 2023, 2C_967/2021, E. 3.1).

Die Beschwerdeführenden hatten in den diversen vorangegangenen ausländerrechtlichen Verfahren sowie im Rahmen ihres Gesuchs vom 17. September 2021, der Gehörsgewährung durch den Beschwerdegegner Anfang März 2022 und in ihrer Rekursschrift vom 19. Mai 2022 ausreichend Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern und darzutun, weshalb ihres Erachtens Gründe für die beantragte Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer vorlägen sowie taugliche Belege für die in diesem Zusammenhang behauptete "Realbeziehung" zwischen ihnen darzubringen. Zu Recht weist die Vorinstanz zudem darauf hin, dass sich die Beschwerdeführenden jahrelang auf eine mündliche Befragung hätten vorbereiten können bzw. vorbereiten konnten, sodass von ihnen in erster Linie zweckgerichtete Antworten zu erwarten wären. Die Vorinstanz konnte deshalb ohne Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV auf eine mündliche Anhörung der Beschwerdeführenden verzichten (vgl. bereits VGr, 22. Juni 2015, VB.2015.00122, E. 2; BGr, 19. Februar 2016, 2C_731/2015, E. 2.2; ferner zum Ganzen BGr, 9. April 2018, 2C_334/2017, E. 4.1).

2.2 Aus den vorgenannten Gründen ist auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von einer mündlichen Anhörung der Beschwerdeführenden abzusehen.

Kein zusätzlicher Erkenntnisgewinn ist sodann von der beantragten Einvernahme der Schwester des Beschwerdeführers als Zeugin zu erwarten, zumal die Beschwerdeführenden bereits eine vom 20. Mai 2022 datierende schriftliche Stellungnahme des genannten Familienmitglieds ins Verfahren einbrachten und dieses aufgrund des Näheverhältnisses zum Beschwerdeführer beabsichtigen dürfte, den Beschwerdeführenden zu helfen, sodass den Aussagen nur ein sehr eingeschränkter Beweiswert zukäme (vgl. BGr, 19. Februar 2019, 2C_403/2018, E. 4.2, und 29. April 2015, 2C_1033/2014, E. 3.2.2). Den Akten lässt sich denn auch entnehmen, dass die Schwester des Beschwerdeführers schon zum Beleg des (strittigen) Bestands einer ehelichen Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner ersten Ehefrau in der Schweiz ein Bestätigungsschreiben einreicht hatte, das den Eindruck eines reinen Gefälligkeitsschreibens erweckte und im Widerspruch zur Aussage der früheren Ehefrau des Beschwerdeführers stand (vgl. auch BGr, 29. Januar 2007, 2A.772/2006, E. 2.4). Auch auf die (eventualiter) beantragte Zeugeneinvernahme ist daher zu verzichten.

3.  

Nach Art. 42 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Der betreffende Anspruch – wie auch ein entsprechender aus dem Freizügigkeitsabkommen abgeleiteter (Art. 7 lit. d in Verbindung mit Art. 3 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [SR 0.142.112.681]) – erlischt, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AIG; zum Freizügigkeitsrecht statt vieler BGr, 2. März 2023, 2C_732/2022, E. 5.1 f. mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Unter den Begriff des Rechtsmissbrauchs fällt unter anderem die sogenannte Schein- oder Ausländerrechtsehe, welche die Eheleute (oder zumindest jemand von ihnen) nur zur Erlangung des Aufenthaltsrechts eingehen, ohne eine echte eheliche Gemeinschaft zu beabsichtigen (vgl. BGr, 6. Mai 2021, 2C_197/2021, E. 3.2.1; VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00239, E. 3.1).

Die Verwaltungsbehörde trägt die Beweislast für das Vorliegen einer Scheinehe. Ob eine solche vorliegt, entzieht sich dabei in der Regel dem direkten Beweis und lässt sich nur durch Indizien erstellen (BGE 127 II 49 E. 5a, 122 II 289 E. 2b; BGr, 4. April 2019, 2C_631/2018, E. 2.2). Solche Indizien können äussere Begebenheiten sein wie die Umstände des Kennenlernens, eine kurze Dauer der Bekanntschaft, eine drohende Wegweisung, das Fehlen einer Wohngemeinschaft, ein erheblicher Altersunterschied, Schwierigkeiten in der Kommunikation oder fehlende Kenntnisse über den anderen. Sie können aber auch innere (psychische) Vorgänge betreffen (zum Ganzen BGr, 6. Mai 2021, 2C_197/2021, E. 3.2.3 mit Hinweisen, und 23. Februar 2021, 2C_1008/2020, E. 4.2 f.; VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00239, E. 3.3, auch zum Folgenden). Sprechen die vorhandenen Indizien im Rahmen einer Gesamtbetrachtung für eine Täuschungsabsicht im Zeitpunkt der Bewilligungserteilung bzw. haben sich die Hinweise für einen ausländerrechtlichen Tatbestand so verdichtet, dass von seinem Vorliegen ausgegangen werden kann, obliegt es der zur Mitwirkung verpflichteten Person (Art. 90 AIG), die Vermutung durch den Gegenbeweis bzw. durch das Erwecken erheblicher Zweifel an deren Richtigkeit umzustürzen (BGr, 3. Dezember 2020, 2C_723/2020, E. 4.3.2, und 4. April 2019, 2C_631/2019, E. 2.3; VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00239, E. 3.2).

4.  

4.1 Der Beschwerdegegner wies ein erstes Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf seine Ehe mit der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 7. April 2009 ab. Die betreffende Verfügung wurde vom Regierungsrat und vom Verwaltungsgericht rechtskräftig bestätigt. Letzteres erwog dabei in seinem Urteil vom 4. Februar 2010, dass verschiedene Indizien dafürsprächen, dass die Ehe der Beschwerdeführenden zur Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften geschlossen worden sei. So bekunde der Beschwerdeführer seit 1985 ein grosses Interesse an einer Übersiedlung in die Schweiz und sei er im Jahr 2005 aus diesem Grund schon einmal eine Scheinehe mit einer Schweizerin eingegangen. Ferner habe er die 19 Jahre ältere Beschwerdeführerin über ein Inserat kennengelernt und hätten die beiden widersprüchliche Angaben zu ihrem ersten Treffen, ihren seitherigen Kontakten und zu ihrer gemeinsamen Zukunft gemacht. Den Beschwerdeführenden sei es im Rahmen der ihnen obliegenden Mitwirkungspflicht nicht gelungen, die sich aus den genannten Indizien ergebende Vermutung einer Scheinehe durch glaubhafte Darlegung einer – insbesondere seitens des Beschwerdeführers bestehenden – Absicht zum Führen einer echten Lebensgemeinschaft umzustossen (zum Ganzen VGr, 4. Februar 2010, VB.2009.00547, E. 3.1 [nicht publiziert]).

In der Folge reichte der Beschwerdeführer in den Jahren 2010, 2011 sowie 2014 drei Wiedererwägungsgesuche ein und machte geltend, er und seine Frau hätten sich nachträglich ineinander verliebt, weshalb ihm die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei (vgl. BGr, 19. Februar 2016, 2C_731/2015, E. 2.1). Auf diese Gesuche trat der Beschwerdegegner jeweils nicht ein. Auch diese Verfügungen wurden durch die angerufenen Rechtsmittelinstanzen bestätigt.

Mit Eingabe vom 17. September 2021 ersuchten die Beschwerdeführenden ein weiteres Mal um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer, damit sie ihr Eheleben in der Schweiz pflegen könnten.

4.2 Eine ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax/Stefan Schlegel, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. A., Basel 2022, S. 403 ff., Rz. 9.496). Unabhängig davon, ob eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007, VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 146 I 185 E. 4.1, 136 II 177 E. 2.1). Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb grundsätzlich nur materiell behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder dafür keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 17. Februar 2022, 2C_861/2021, E. 3.2; VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072, E. 2.2 mit Hinweisen).

Wird nach einer Bewilligungsverweigerung wegen Scheinehe bzw. rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine Ehe geltend gemacht, es liege nun (wiederum) eine tatsächlich gelebte Ehe vor (sogenannte "amor superveniens"), kann dies dabei eine neue Tatsache darstellen, die ein Rückkommen auf die rechtskräftig gewordene Wegweisung rechtfertigt. Praxisgemäss gelten jedoch erhöhte Anforderungen an den Nachweis der tatsächlich gelebten Ehe. Es ist in überzeugender Weise darzutun, dass die Qualität der Beziehung eine entscheidende Wendung genommen hat und nunmehr eine echte Ehegemeinschaft vorliegt (zum Ganzen BGr, 7. Dezember 2016, 2C_900/2016, E. 2.1, und 19. Februar 2016, 2C_731/2015, E. 2.1).

4.3 Die Beschwerdeführenden begründeten ihr Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer vom 17. September 2021 damit, in den letzten Jahren "den Tatbeweis" dafür erbracht zu haben, dass sie eine tatsächliche Ehe führten. Seit über zwei Jahren lebten sie abwechselnd in X (Frankreich), wohin der Beschwerdeführer im Jahr 2019 seinen Haupt- und die Beschwerdeführerin ihren Zweitwohnsitz verlegt hätte, und in der Schweiz zusammen, wobei die Beschwerdeführerin alle zwei bis drei Monate 10 bis 20 Tage bei ihrem Mann in Frankreich verbringe, während dieser ungefähr alle zwei Monate eine Woche bei seiner Ehefrau in Zürich sei.

Zum Beleg reichten die Beschwerdeführenden verschiedene Bahn-, Bus- und Flugtickets, diverse Fotografien, Bestätigungen für Geldüberweisungen, ihre französischen Aufenthaltstitel, zwei Mietverträge, Bestätigungsschreiben von Bekannten sowie einen Auszug ihrer zwischen Januar 2021 und Mai 2022 ausgetauschten WhatsApp-Nachrichten bzw. ihres WhatsApp-Chat-Protokolls ein.

4.4  

4.4.1 Es ist grundsätzlich unbestritten und anhand der eingereichten Unterlagen hinreichend belegt, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz im Juni 2019 nach Frankreich verlegte, wo ihm aufgrund seiner Ehe im Rahmen der Bestimmungen über den Familiennachzug ein – zuletzt bis 27. September 2026 verlängerter – Aufenthaltstitel ("famille d'un citoyen de l'union/eee/suisse") erteilt wurde. Die Beschwerdeführerin erhielt Ende September 2020 ebenfalls eine Aufenthaltsbewilligung in Frankreich (ohne Erwerbstätigkeit ["non actif"]) und ist dort steuerpflichtig.

Die Begründung eines Erst- bzw. Zweitwohnsitzes in Frankreich durch die Beschwerdeführenden sagt jedoch noch nichts über die Qualität ihrer Beziehung aus. Für die Annahme einer intakten ehelichen Gemeinschaft spräche allenfalls die geltend gemachte intensive Beziehungspflege des Ehepaars auch über die Grenze hinweg. Diesbezüglich ist jedoch mit den Vorinstanzen anzumerken, dass die seitens der Eheleute behaupteten regelmässigen gegenseitigen Besuche (alle zwei bis drei Monate für 10 bis 20 Tage [sie] und alle zwei Monate eine Woche [er]) zu einem grossen Teil unbelegt blieben. So ergibt sich aus den von ihnen in diesem Zusammenhang eingereichten Tickets lediglich, dass die Beschwerdeführerin Ende Dezember 2017 einmal für unbekannte Dauer nach Frankreich reiste und sich im Jahr 2018 insgesamt fünfmal, im Jahr 2019 zweimal und im Jahr 2020 einmal dort aufhielt. Hinsichtlich der Reisetätigkeit des Beschwerdeführers liegen wiederum nur Belege dafür vor, dass er sich im November 2019 in der Schweiz aufgehalten hat sowie vom 22. Dezember 2019 bis am 9. Januar 2020, vom 18. Mai 2020 bis am 27. Mai 2020, vom 11. Dezember 2020 bis am 17. Januar 2021 und vom 25. März 2021 bis am 3. April 2021.

In Bezug auf die an die Akten gegebenen Fotografien gemeinsamer Unternehmungen in den letzten Jahren müssen sich die Beschwerdeführenden sodann entgegenhalten lassen, dass nicht klar ist, wann und (zum Teil auch wo) diese aufgenommen wurden. Die von den Beschwerdeführenden angebrachten handschriftlichen Angaben zu Ort und Datum der einzelnen Aufnahmen sind jedenfalls nicht über jeden Zweifel erhaben, weist der Beschwerdegegner doch zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführenden auf zwei Bildern, die mit "Dezember 2017, …, Frankreich" bezeichnet wurden, medizinische Schutzmasken tragen wie sie während der Corona-Pandemie Anwendung fanden. Auch ist die Beschwerdeführerin auf einzelnen angeblich Ende Juni 2020 in Frankreich aufgenommenen Bildern nicht der Jahreszeit entsprechend gekleidet.

4.4.2 Unbelegt blieb im Weiteren der noch anlässlich der Gesuchseinreichung im September 2021 behauptete Besuch der Beschwerdeführerin im Kosovo im Jahr 2017. Stattdessen wurden Unterlagen (Flugtickets, Fotografien und ein Brief der Schwester des Beschwerdeführers) eingereicht zum Nachweis einer fünf Jahre später (im September 2022) gemachten Reise der Beschwerdeführerin in die Heimat des Beschwerdeführers zu dessen dortiger Familie. Es erscheint dabei mehr als fraglich, ob die während des hängigen Verfahrens ausgesprochene Einladung der Beschwerdeführerin durch die Familie des Beschwerdeführers – elf Jahre nach ihrem letzten (belegten) Besuch – nicht zweckgerichtet erfolgte (so bereits VGr, 8. Mai 2012, VB.2012.00108, E. 4.7, wo sich festgehalten findet, dass die Verwandten des Beschwerdeführers im Kosovo zweifelsohne alles Interesse daran hätten, die Ehefrau vorübergehend als Gast aufzunehmen, um so bei den Behörden den Anschein einer richtigen Ehe zu erwecken; siehe auch BGr, 19. Februar 2013, 2C_574/2012, E. 4.3, wonach gemeinsame Ferienaufenthalte nicht nur unter Ehegatten, sondern auch unter Freunden möglich und üblich seien, insbesondere dann, wenn sie einander verpflichtet seien).

Es kommt hinzu, dass es – wie das Verwaltungsgericht bereits mit Urteil vom 8. Mai 2012 betonte – keine Rolle spielen kann, ob die Beschwerdeführerin den Kontakt zu den Verwandten ihres Ehemanns sucht, war doch bislang nicht ihr Ehewille streitig, sondern derjenige des Beschwerdeführers (vgl. VGr, 8. Mai 2012, VB.2012.00108, E. 6.6: "Ob die Beschwerdeführerin ihren Mann liebt oder nicht und ob sie selbst insofern einen Ehewillen hat, ist bedeutungslos."; ferner BGr, 19. Februar 2016, 2C_731/2015, E. 2.2, wonach das unverändert bestehende gegenseitige Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Beschwerdeführenden kein Indiz für eine echte Lebensgemeinschaft sei, sondern für den Arrangement-Charakter, der die Beziehung kennzeichne). Dessen Ehewillen aber lassen weder der gemeinsame Aufenthalt im Kosovo noch die weiteren eingereichten Beweismittel, die Auszüge des WhatsApp-Protokolls der Beschwerdeführenden und die Bestätigungsschreiben diverser Bekannter von ihnen erkennen. Vielmehr fällt bei der Durchsicht der unter den Beschwerdeführenden ausgetauschten WhatsApp-Nachrichten auf, dass die Beschwerdeführerin Urheberin von einer klaren Mehrheit der Nachrichten war bzw. die Versuche der telefonischen Kontaktaufnahme mehrheitlich von ihr ausgingen und die Eheleute oft tage-, ja monatelang gar keinen Kontakt über WhatsApp hatten (vgl. etwa Mitte Juni 2021 sowie Anfang September bis Anfang November 2021 und im April und Mai 2022). Was die eingereichten Bestätigungsschreiben anbelangt, ist alsdann anzumerken, dass Drittpersonen die hier strittige Frage, ob eine echte Ehegemeinschaft gegeben ist, generell nicht bzw. nur beschränkt zugänglich ist (vgl. BVGr, 25. Januar 2011, C-7410/2008, E. 9.3.1 mit Hinweisen). Der Beweiswert der hier von den Beschwerdeführenden vorgelegten Schreiben von Freunden und Bekannten erscheint zusätzlich dadurch herabgesetzt, dass alle Schreiben gleich lauten und den Unterzeichnenden offensichtlich bloss (vorformuliert und ausgedruckt) zur Unterschrift vorgelegt wurden, und zwar auch den in Frankreich wohnhaften Personen lediglich in deutscher Sprache ohne Übersetzung.

4.4.3 Schliesslich fällt als neues Indiz für eine Scheinehe der Beschwerdeführenden ins Gewicht, dass am 16. Dezember 2021 beim Beschwerdegegner eine E-Mail von einer Person einging, die angab, D, der zweitjüngste Sohn des Beschwerdeführers aus einer früheren Beziehung, zu sein, und behauptete, sein Vater sei nur wegen des Geldes und der Papiere mit der Beschwerdeführerin verheiratet. Der Anwalt seines Vaters habe diesem gesagt, er solle nach Frankreich gehen und sich dort einen Aufenthaltstitel besorgen, weil das sehr leicht sei. Im Anschluss könne er nach Zürich kommen und eine Aufenthaltsbewilligung erhalten.

Der Einwand des Beschwerdeführers, nicht sein Sohn D sei Urheber dieser "infame[n], verleumderische[n] Intervention", sondern dessen älterer Bruder E, der wütend (gewesen) sei, weil ihn die Beschwerdeführerin bezichtigt habe, ein Dieb zu sein, und er weiterhin kostenlos in der Wohnung der Eheleute in X habe wohnen wollen, überzeugt nicht. Zum einen schadete der über dreissigjährige Sohn des Beschwerdeführers mit seiner Aktion primär seinem Vater. Zum anderen hängt auch die französische Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers und damit sein Aufenthalt im Land von der Ehe mit der Beschwerdeführerin ab. Dieser verfügt mithin lediglich dank seiner Ehefrau über einen Aufenthaltstitel in Frankreich und kann dort einer Erwerbstätigkeit nachgehen und mit seinem Sohn und dessen Familie zusammen sein.

4.5 Vor dem Hintergrund des Gesagten ist nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner und die Vorinstanz davon ausgehen, dass die Beschwerdeführenden nicht ausreichend dargetan haben, inwiefern sich ihre durch gegenseitige Abhängigkeiten geprägte Beziehung in den letzten Jahren massgebend geändert habe, zumal an den diesbezüglichen Nachweis praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen sind, weil es sich bereits um das vierte Wiedererwägungsgesuch der beiden handelt.

Damit vermag der Beschwerdeführer aus der Beziehung zu seiner Ehefrau kein Aufenthaltsrecht abzuleiten und ist die Beschwerde in der Hauptsache abzuweisen.

5.  

5.1 Die Vorinstanz verweigerte den Beschwerdeführenden die beantragte unentgeltliche Rechtspflege für das Rekursverfahren mit der Begründung, sie hätten ihre Mittellosigkeit nicht rechtsgenügend belegt und im Übrigen müsse der Rekurs auch als offensichtlich aussichtslos eingestuft werden.

5.2 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

5.3 Die Beschwerdeführerin liess am 5. November 2021 gegenüber dem Beschwerdegegner erklären, von einer AHV-Rente und Ergänzungsleistungen im Gesamtbetrag von Fr. 2'800.- zu leben. Im Rekursverfahren bestätigten die Beschwerdeführenden diese Aussage und merkten ergänzend an, dass der Beschwerdeführer zwar in Frankreich über ein regelmässiges Einkommen verfüge, dieses sein Existenzminimum aber nur knapp decke. Vor diesem Hintergrund sowie in Anbetracht dessen, dass mit Ausnahme belegter Zahlungen an den Beschwerdeführer im Umfang von rund Euro 1'900.- in knapp vier Jahren keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beschwerdeführerin über massgebliche Vermögenswerte verfügte, erscheint fraglich, ob die Vorinstanz die Mittellosigkeit der Beschwerdeführenden verneinen durfte.

Allerdings ist dem Rekursentscheid insofern beizupflichten, als dort im Sinn einer Eventualbegründung erwogen wird, dass dem Rekurs der Beschwerdeführenden nur geringe Erfolgsaussichten beschieden waren. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hätte es vorliegend gewichtiger Indizien bedurft, die den Eintritt eines amor superveniens nach der letzten gerichtlichen Überprüfung des vollständigen Sachverhalts als wahrscheinlich hätten erscheinen lassen. Die Beschwerdeführenden bekräftigten mit den von ihnen vorgebrachten Beweisen die Zweifel an der Aufrichtigkeit ihrer Gefühle füreinander bzw. jedenfalls der Gefühle des Beschwerdeführers für seine Ehefrau indes eher, als dass sie die bestehenden Indizien entkräfteten. Damit ist (im Ergebnis) nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den Rekurs der Beschwerdeführenden als offensichtlich aussichtslos einstufte und ihnen die unentgeltliche Rechtspflege für das Rekursverfahren verweigerte.

6.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2 sowie § 14 VRG; Plüss, § 14 N. 6, 11 und N. 16). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Weil sich die Beschwerde als offensichtlich aussichtslos erweist, ist auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren abzuweisen (hierzu 5).

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und Ziff. 4 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung auferlegt.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).

 

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und der Gerichtsschreiberin:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

 

Aus den nachfolgenden Gründen ist die Beschwerde nach Auffassung einer Kammerminderheit und der Gerichtsschreiberin teilweise gutzuheissen und die Sache zur Abklärung und zum Neuentscheid an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.

Der Sachverhalt wurde vorliegend nur ungenügend abgeklärt, indem die Beschwerdeführenden einerseits in den migrationsrechtlichen Verfahren zu keinem Zeitpunkt zu ihren ehelichen Verhältnissen befragt wurden, obwohl praxisgemäss eine mündliche Befragung der Eheleute bei einem Scheineheverdacht durchgeführt wird. Andererseits wurden seit der ersten ablehnenden Verfügung im Jahre 2009 keine Sachverhaltsabklärungen mehr vorgenommen, obwohl die Beschwerdeführenden seit 14 Jahren verheiratet sind, behaupten eine eheliche Gemeinschaft zu pflegen und nachweislich Kontakte unterhalten sowie mehrere Wiedererwägungsverfahren angestrengt haben. Die Mitwirkungspflicht entbindet die Behörden nicht von eigenen Abklärungen bzw. von der Abnahme der angebotenen Beweise. Ebenso wenig führt die Pflicht zum Gegenbeweis bei einer erhärteten Vermutung einer Scheinehe zur Befreiung von der Untersuchungspflicht. Aus der Beweislastverteilung darf nicht eine Ausdehnung der Mitwirkungspflichten über das gesetzliche Mass hinaus abgeleitet werden (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 7 N. 7 und N. 92). Das vorliegend zu beurteilende Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung gab Anlass für eine nähere Abklärung. Es liegt eine Verletzung der Untersuchungspflicht und des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden vor.

 

                                    Für richtiges Protokoll,

                                                                                               Die Gerichtsschreiberin: