Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

VB.2022.00559

 

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 12. Mai 2023

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

2.    B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

D, vertreten durch lic. iur. E,

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

und

Baubehörde Meilen,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 5. Mai 2020 erteilte die Baubehörde Meilen B und A die Baubewilligung für den Neubau eines Einfamilienhauses unter teilweiser Neudisposition der Garage aus dem Bestand auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02 in Meilen.

II.  

A. Den gegen diesen Entscheid von D erhobenen Rekurs hiess das Baurekursgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Dezember 2020 teilweise gut und ergänzte den angefochtenen Beschluss um eine neue Dispositivziffer I.8^bis. Im Übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat und das Verfahren nicht als gegenstandslos abgeschrieben wurde.

B. Die dagegen von D erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich teilweise gut, hob den Rekursentscheid teilweise auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an das Baurekursgericht zurück (VB.2021.00099). Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.

C. Mit Entscheid vom 16. August 2022 hiess das Baurekursgericht den Rekurs von D gut und hob den Entscheid der Baubehörde Meilen vom 5. Mai 2020 auf.

III.  

Hierauf erhoben A und B am 19. September 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung der baurechtlichen Bewilligung. Eventualiter sei Disp.-Ziff. I der Baubewilligung vom 5. Mai 2020 in Aufhebung des angefochtenen Entscheids mit einer Nebenbestimmung zu ergänzen, wonach vor Baufreigabe geänderte Pläne einzureichen und bewilligen zu lassen seien, mit denen die Einhaltung der Gebäudehöhe und des Drittelsmasses gemäss § 292 PBG bei um 90° gedrehter Firstrichtung nachgewiesen werde. Subeventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur weiteren Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragten sie einen Augenschein; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Baurekursgericht beantragte am 6. Oktober 2022 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Stellungnahme vom 15. Oktober 2022 beantragte die Baubehörde Meilen die Gutheissung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. D beantragte am 3. November 2022 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei im Falle der Gutheissung der Beschwerde das Entschädigungsbegehren der Baubehörde abzuweisen.

Die Beschwerdeführenden replizierten am 28. November 2022. Die Duplik von D erfolgte am 3. Januar 2023. Die Beschwerdeführenden triplizierten am 16. Januar 2023. D verzichtete am 6. Februar 2023 auf eine weitere Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

Streitbetroffen ist die Erstellung eines neuen Einfamilienhauses mit einem Erdgeschoss, einem Dachgeschoss, einem teilweise unter Terrain liegenden weiteren Wohngeschoss, der darunterliegenden Tiefgarage sowie Infrastruktur und Technikräumen auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02. Das Grundstück fällt stark nach Süden ab und liegt gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Meilen (BZO) in der Wohnzone W 1.4. Mit Entscheid vom 27. Oktober 2021 wies das Verwaltungsgericht die Vorinstanz an, das Vorbringen, dass die Trauf- bzw. Giebelseite falsch gewählt worden sei, zu prüfen (VGr, 27. Oktober 2021, VB.2021.00099, E. 5). Vorliegend strittig ist einzig noch die Frage, ob bei der Anwendung der "Käseglockenpraxis" die Trauf- und Giebelseiten frei gewählt werden können oder ob diese an gewisse Voraussetzungen gebunden sind.

3.  

3.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Beschwerdeführenden die Durchführung eines Augenscheins.

3.2 Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird, steht im pflichtgemässen Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung eines Augenscheins ist dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits beizutragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig, wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins besteht lediglich dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr, 25. Mai 2020, 1C_578/2019, E. 3.1 mit Hinweisen).

3.3 Vorliegend ist die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts im Sinn von § 7 Abs. 1 VRG mittels der bei den Akten liegenden Pläne und Fotografien möglich, welche die tatsächlichen Verhältnisse anschaulich wiedergeben, zumal auch vornehmlich eine rechtliche Frage zu beurteilen ist. Deshalb kann vorliegend auf einen Augenschein verzichtet werden.

4.  

4.1 Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe unzulässigerweise auf die Rechtsprechung zu § 292 lit. b des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) abgestellt. Die Gemeinde habe sich für die "Käseglockenpraxis" entschieden, weshalb Attikageschosse nicht als solche erkennbar sein müssten, da es keine Rolle spiele, ob das oberste Geschoss ein Dach- oder Vollgeschoss sei. Die Käseglockenprofillinie könne daher frei angesetzt werden, unabhängig davon, welche Seite des Gebäudes als Trauf- und welche als Giebelseite gelte.

4.2 Nach § 49 Abs. 2 lit. b PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung, sind, soweit die einzelnen Zonenarten nichts Abweichendes bestimmen, in der Bau- und Zonenordnung Regelungen gestattet über die Gebäude- und Firsthöhe. Je nach den örtlichen Verhältnissen und den Vorgaben der Richtplanung können zonenweise oder für Teilbereiche von Zonen bis zu sieben Vollgeschosse, zwei Dachgeschosse unter Schrägdächern oder ein Dachgeschoss über Flachdächern sowie ein anrechenbares Untergeschoss zugelassen werden (§ 49a Abs. 2 PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung). Der Bau- und Zonenordnung steht es dabei frei, eine Geschosszahl festzulegen (§ 49 Abs. 2 lit. c PBG). Zahlreiche Gemeinden verzichten in ihren Bauordnungen ganz oder teilweise für bestimmte Zonen auf Geschosszahlvorschriften, so auch die Gemeinde Meilen (vgl. Art. 18 BZO). In diesen Fällen können oberirdisch so viele Geschosse erstellt werden, wie sich innerhalb des durch die Gebäude- und Firsthöhe bestimmten Kubus unterbringen lassen (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 1147; VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00338, E. 3.2).

4.3 Die zulässige Gebäudehöhe wird normalerweise durch die erlaubte Vollgeschosszahl und, sofern die Bau- und Zonenordnung es nicht ausschliesst, durch die Verkehrsbaulinien bestimmt, entscheidend ist das geringere Mass (§ 278 Abs. 1 PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung). Gemessen wird die zulässige Gebäudehöhe von der jeweiligen Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche auf den darunterliegenden gewachsenen Boden; durch einzelne, bis 1,5 m tiefe Rücksprünge bewirkte Mehrhöhen werden nicht beachtet (§ 280 Abs. 1 PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung). Enthält eine Bau- und Zonenordnung keine Geschosszahlvorschriften, sind also in Bezug auf die Ausdehnung nach oben ausschliesslich die Gebäude- und die Firsthöhe massgebend, können Bauten innerhalb dieses (für Bauten mit Satteldach) vorgegebenen Profils grundsätzlich frei gestaltet werden. Innerhalb dieses Profils wird keine Gebäudehöhe gemessen. Das oberste Geschoss kann also auch ein Vollgeschoss sein (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1192 f.). Denn wenn die Bauordnung die Art, die Zahl sowie die Verteilung der Geschosse offenlässt, besteht kein Grund, die nach § 292 PBG in Verbindung mit § 281 Abs. 1 PBG Anwendung findende Profillinie am Schnittpunkt der tatsächlichen Dachfläche mit der Fassade anzusetzen, damit Attikageschosse auch visuell als solche klar erkennbar sind (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1193, VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00338, E. 4.2).

4.4 Sofern Geschosszahlvorschriften bestehen, verlangt die Festlegung einer hypothetischen Traufseite vorgängig die Festlegung eines hypothetischen Schrägdachs und der hypothetischen Firstrichtung. Wie ein solches Dachprofil zu bilden ist, definiert das Gesetz nicht näher. Aus der Verwendung des Wortes "entsprechend" in § 292 lit. b PBG in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft stehenden Fassung ergibt sich indessen, dass die Profilansetzung so zu erfolgen hat, wie wenn beim betreffenden Gebäude effektiv ein Schrägdach erstellt würde. Dabei verläuft im Regelfall der Dachfirst eines Schrägdachs parallel zur Gebäudelängsseite, wovon auch die Skizze zu § 292 PBG im Anhang zur Allgemeinen Bauverordnung ausgeht. In Grenz- oder begründeten Ausnahmefällen kann eine Bauherrschaft die Annahme eines Schrägdachs mit einem First quer zur Gebäudelängsseite, also im "Chaletstil" verlangen. In Betracht kommen etwa komplexe Gebäudeformen, bei denen nicht ohne Weiteres klar scheint, welche Gebäudeseite die längere ist, oder Situationen, in denen durch die Wahl der Gebäudelängsseite als Firstrichtung gestalterisch bessere Lösungen ermöglicht werden. Um eine Aushöhlung der Grundregel von § 292 lit. b PBG zu vermeiden, sind Ausnahmen jedoch nur in engem Rahmen und bei kleinen Differenzen der Seitenlängen zuzulassen. Dabei müssen die Dachgeschosse noch als solche erkennbar sein und dürfen nicht den Eindruck eines Vollgeschosses vermitteln (VGr. 27. März 2020, VB.2018.00696, E. 5.3; 27. März 2013, VB.2012.00803, E. 3.2 mit Hinweisen [nicht auf www.vgrzh.ch publiziert]; Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1188 f.).

4.5 Diese Rechtsprechung zu § 292 lit. b PBG kann indessen nicht unbesehen auf die hypothetische Dachfirstfestlegung bzw. die Ansetzung der Profillinie bei der Käseglockenpraxis übernommen werden. Zwar wird sowohl bei der Käseglocke als auch für den Fall, dass Flachdachbauten über ein Attikageschoss verfügen, welches ein hypothetisches Schrägdachprofil einhalten muss, ein hypothetisches Schrägdach mit hypothetischer Firstrichtung bzw. hypothetischer Trauf- und Giebelseite gesetzt, dabei bestehen aber Unterschiede. Bei § 292 lit. b PBG handelt es sich um eine Ästhetikvorschrift. Die strenge Handhabung der Firstrichtung dient dazu, eine Aushöhlung der Grundregel von § 292 lit. b PBG zu vermeiden. Denn Dachgeschosse sollen noch als solche erkennbar sein und dürfen nicht den Eindruck eines Vollgeschosses vermitteln (vgl. VGr, 19. September 2013, VB.2013.00437, E. 3.2; 22. Februar 2012, VB.2011.00668, E. 3.2). Der Käseglockenpraxis liegen jedoch keine ästhetischen Überlegungen zugrunde (VGr, 5. Mai 2022, VB.2021.00432, E. 5.3). Vielmehr spielt es bei der Käseglocke gerade keine Rolle, wie das oberste Geschoss ausgestaltet ist und ob es ein Dach- oder Vollgeschoss ist. Das Käseglockenprofil bildet vielmehr die maximal mögliche Ausdehnung eines Gebäudes in Bezug auf die Gebäudehöhe ab. Dies hat zur Folge, dass die Rechtsprechung zu § 292 lit. b PBG vorliegend nicht anwendbar ist. Die Ansetzung der Profillinie der Käseglocke kann daher grundsätzlich frei gewählt werden, sofern nicht beispielsweise eine Firstrichtungsbestimmung in der jeweiligen Bau- und Zonenordnung oder ein Verstoss gegen § 238 PBG vorliegt. Da die Gemeinde Meilen keine Vorgaben bezüglich der Firstrichtung enthält, sie § 238 PBG in nachvollziehbarer Weise als nicht beeinträchtigt sieht sowie auch sonst keine weiteren Vorgaben bestehen, welche ein bestimmtes Ansetzen der Profillinie gebieten würden, durfte die Bauherrschaft in Bezug auf die Gebäudehöhe die Profillinie der Käseglocke frei wählen. Mit der gewählten Profillinie ist die Gebäudehöhe eingehalten. Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des Baurekursgerichts vom 16. August 2022 aufzuheben. Die Baubewilligung vom 5. Mai 2020 ist mit der im Entscheid des Baurekursgerichts vorgesehenen Dispositivziffer I.8^bis zu ergänzen und zu bestätigen. Zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für die Rekursverfahren ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin ist zudem zu verpflichten, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 3 VRG). Der Mitbeteiligten steht keine solche zu (§ 17 Abs. 3 VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A. Zürich etc. 2014, § 17 N. 100).

Betreffend der Kosten- und Entschädigungsfolgen vor der Vorinstanz ist die Sache an diese zurückzuweisen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 16. August 2022 wird aufgehoben. Die Baubewilligung vom 5. Mai 2020 der Baubehörde Meilen wird bestätigt und mit folgender Dispositivziffer I.8^bis ergänzt:

       "Im Sinne der Erwägungen des Baurekursgerichtsentscheids vom 15. Dezember 2020 sind abgeänderte Pläne einzureichen und bewilligen zu lassen, gemäss welchen die gesamte Belüftungs- und Belichtungsfläche des Geräteraums EG Ost einschliesslich eines allfälligen Fensters in der Zugangstüre nicht mehr als 5% der gesamten Bodenfläche beträgt (max. 1 m² als Belichtungsband im oberen Drittel Frontfassade)."

       Zur Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der Rekursverfahren wird die Sache an das Baurekursgericht zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    280.--     Zustellkosten,
Fr. 4'280.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    das Baurekursgericht.