Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2022.00617

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 20. April 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber Christoph Raess.  

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, wohnhaft im Kosovo,

2.    B,

3.    C,

4.    D,

5.    E,

6.    F,

7.    G,

8.    H,

9.    I,

 

alle vertreten durch RA J,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Einreise zur erwerbslosen Wohnsitznahme,

hat sich ergeben:

I.  

A, eine 1954 geborene kosovarische Staatsangehörige, lebte von Januar 1992 bis Juli 2001 zusammen mit ihrem Ehemann K, einem 1949 geborenen kosovarischen Staatsangehörigen, und den gemeinsamen Kindern, B (geb. 1982), D (geb. 1979), F (geb. 1973) und H (geb. 1976), in L im Kanton St. Gallen. Zuletzt verfügte sie über die Niederlassungsbewilligung. Im Juli 2001 zog A zusammen mit ihrem Ehemann zurück in den Kosovo. Die vier gemeinsamen Kinder verblieben in der Schweiz. B und H verfügen heute über das Schweizer Bürgerrecht.

Am 13. Dezember 2021 verstarb K. Am 3. Februar 2022 ersuchte B um Bewilligung der Einreise von A zur erwerbslosen Wohnsitznahme als Rentnerin in der Schweiz. Dieses Gesuch wies das Migrationsamt des Kantons Zürich am 2. Mai 2022 ab.

II.  

Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 7. September 2022 ab.

III.  

Am 12. Oktober 2022 liessen A sowie deren vier Kinder zusammen mit ihren Ehegatten Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid vom 7. September aufzuheben und A die Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 18. Oktober 2022 auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. A leistete am 26. Oktober 2022 eine ihr mit Präsidialverfügung vom 14. Oktober 2022 auferlegte Kaution. Am 22. November 2022 reichte A weitere Unterlagen ein.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach § § 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Die Beschwerdeführerin 1 verfügt über keine Aufenthaltsbewilligung eines Staates, mit dem die Schweiz ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen hat, weshalb ihr gestützt auf Art. 42 Abs. 2 lit. b AIG kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zukommt (vgl. BGr, 16. November 2021, 2C_279/2021, E. 4.1).

2.2 Die Beschwerdeführerin 1 macht auch zu Recht nicht mehr geltend, dass sie gestützt auf den Anspruch auf Schutz des Familien- und Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) einen Aufenthaltsanspruch habe. Zunächst ist sie nicht pflegebedürftig, was eine Berufung auf den Schutz des Familienlebens wegen eines besonderen Abhängigkeitsverhältnisses ausschliesst (vgl. zu den Voraussetzungen BGr, 16. November 2021, 2C_279/2021, E. 4.2; VGr, 18. April 2021, VB.2020.00719, E. 6.2). Sodann verfügt sie in der Schweiz seit über zwanzig Jahren nicht mehr über eine ausländerrechtliche Bewilligung, weshalb sie im streitbetroffenen Gesuch vom 3. Februar 2022 um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung ersuchte. Daher kann sie aus dem Recht auf Privatleben keinen Aufenthaltsanspruch ableiten (vgl. auch BGr, 23. Juni 2022, 2C_528/2021, E. 4.6, zur Publikation vorgesehen).

2.3 Andere staatsvertragliche oder landesrechtliche Rechtsansprüche auf die anbegehrte Aufenthaltsbewilligung sind nicht ersichtlich.

3.  

3.1 Demnach hatten die Vorinstanzen die Frage der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Massgabe der allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen von Art. 18–29 AIG und damit nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 96 Abs. 1 AIG) zu prüfen.

In solche Ermessensentscheide kann das Verwaltungsgericht nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, der Entscheid sich insbesondere von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 f.).

3.2 Nach Art. 28 AIG können Ausländerinnen und Ausländer, die nicht mehr erwerbstätig sind, zugelassen werden, wenn sie ein vom Bundesrat festgelegtes Mindestalter erreicht haben (lit. a), besondere persönliche Beziehungen zur Schweiz besitzen (lit. b) und über die notwendigen finanziellen Mittel verfügen (lit. c).

3.3 Die Beschwerdeführerin 1 ist nicht mehr erwerbstätig und hat das vom Bundesrat in Art. 25 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) festgelegte Mindestalter von 55 Jahren erreicht.

3.4  

3.4.1 Hinreichende finanzielle Mittel im Sinn von Art. 28 lit. c AIG sind gemäss Art. 25 Abs. 4 VZAE vorhanden, wenn sie den Betrag übersteigen, der einen Schweizer oder eine Schweizerin und allenfalls seine oder ihre Familienangehörigen zum Bezug von Ergänzungsleistungen nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 19. März 1965 (ELG, SR 831.30) berechtigt. Zum Bezug von Ergänzungsleistungen ist eine Person berechtigt, wenn ihre anerkannten Ausgaben im Sinn von Art. 10 ELG höher sind als ihr nach Art. 11 ELG anrechenbares Einkommen (vgl. Art. 9 Abs. 1 ELG).

3.4.2 Die anrechenbaren Ausgaben der Beschwerdeführerin 1 bestehen aus einem jährlichen Betrag für den allgemeinen Lebensbedarf von Fr. 19'610.- (Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG; BGE 142 V 402 E. 5.1), einem jährlichen Betrag für die obligatorische Krankenpflegeversicherung, der ihrer tatsächlichen Prämie von inzwischen rund Fr. 4'500.- entspricht (Art. 10 Abs. 3 lit. d ELG in Verbindung mit Art. 16d der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [SR 831.301]), und einem Beitrag für die Wohnungsmiete (Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG). Wie hoch dieser Beitrag angesichts der Zusicherung der Beschwerdeführerin 2, die Beschwerdeführerin 1 bei sich wohnen zu lassen, tatsächlich wäre, kann – wie zu zeigen sein wird – noch offenbleiben.

3.4.3 Das anrechenbare Einkommen der Beschwerdeführerin 1 besteht zunächst aus einer jährlichen AHV-Witwenrente von Fr. 15'516.-. Weiter verfügt sie über ein Bankguthaben von EUR 50'365.21, wovon sie sich nach Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG ein Zehntel, also Fr. 5'000.-, als Einnahmen anrechnen lassen kann.

Die Beschwerdeführerin 1 brachte zudem bereits im Rekursverfahren vor, als Alleinerbin ihres Ehemanns sei sie Eigentümerin seines gesamten Nachlasses, welcher aus 26 Grundstücken mit einer Fläche von insgesamt 63'255 m² und aus zwei Wohnhäusern mit einer Fläche von total 824 m² bestehe und einen Marktwert von EUR 831'000.- habe. Zur Unterlegung dieser Vorbringen reichte die Beschwerdeführerin 1 im Rekursverfahren einen durch eine kosovarische Architektin erstellten Bewertungsbericht der Liegenschaften vom 12. Mai 2022 ein. Da in diesem Bericht jedoch der (bereits verstorbene) Ehemann der Beschwerdeführerin 1 als Eigentümer der Grundstücke erwähnt wurde, forderte der Beschwerdegegner die Beschwerdeführenden am 16. Juni 2022 auf, einen amtlichen Nachweis einzureichen, aus welchem hervorgehe, dass die erwähnten Grundstücke auf die Beschwerdeführerin 1 übertragen worden seien. In der Folge unterliessen es die Beschwerdeführenden jedoch, entsprechende Nachweise einzureichen. Die Vorinstanz kam in ihrem Rekursentscheid deshalb zum Schluss, es sei nicht erstellt, dass die mitwirkungspflichtige Beschwerdeführerin 1 Alleineigentümerin dieser Grundstücke sei, weshalb diese bei der Prüfung von Art. 28 lit. c AIG nicht berücksichtigt werden könnten. Somit sei nicht rechtsgenügend nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin 1 ein erhebliches Vermögen besitze, weshalb davon auszugehen sei, dass sie in absehbarer Zeit berechtigt wäre, Ergänzungsleistungen zu beziehen.

Im Beschwerdeverfahren reichten die Beschwerdeführenden eine amtliche kosovarische Erbschaftsverfügung vom 9. November 2022 ein, aus welcher hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin 1 das gesamte Vermögen ihres verstorbenen Ehemanns erbt, da ihre Kinder, die Beschwerdeführenden 2, 4, 6 und 8, ihren Anteil an der Erbschaft ihr übertragen haben. Aufgrund dieser neuen Tatsache erweist sich der Schluss der Vorinstanz, es sei nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerin 1 Alleineigentümerin der erwähnten Grundstücke sei, als nicht mehr haltbar und sind weitere Abklärungen zum Wert der Liegenschaften und zur Realisierbarkeit der Vermögenswerte notwendig. Da sich die Vorinstanz mit diesen Fragen bzw. mit dem Bewertungsbericht vom 12. Mai 2022 noch nicht auseinandergesetzt hat, ist die Sache jedenfalls aus diesem Grund zur Vornahme von allfälligen weiteren Abklärungen und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.5 Sodann hat sich die Vorinstanz im Neuentscheid auch zur im Rekursentscheid offengelassenen Frage, ob die Beschwerdeführerin 1 besondere persönliche Beziehungen zur Schweiz besitzt, zu äussern. Diesbezüglich ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin 1 von 1992 bis 2001 zusammen mit ihrem Ehemann und den gemeinsamen Kindern rund neuneinhalb Jahre in L im Kanton St. Gallen lebte, während dieser Zeit in der Schweiz somit auch steuerpflichtig war, und in den letzten zehn Jahren regelmässig besuchsweise in der Schweiz weilte (vgl. VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00719, E. 6.5 in Verbindung mit E. 7.1.2 – 18. März 2021, VB.2020.00727, E. 3.5). Zu würdigen sind auch die vielen von der Beschwerdeführerin 1 eingereichten Referenzschreiben, mit welchen zahlreiche Personen schildern, wie sie die Beschwerdeführerin 1 über ihre Kinder und Enkel kennengelernt und mit ihr auch während der letzten ungefähr zehn Jahre (wieder) regelmässig Kontakt gepflegt und sie auch in Nordmazedonien besucht hätten. Die Beschwerdeführerin 1 bringt des Weiteren in der Beschwerde vor, sie habe während ihrer Zeit in L Deutsch und auch den St. Galler Dialekt verstanden. Entsprechende Nachweise fehlen jedoch, weshalb die Vorinstanz ebenfalls die Deutschkenntnisse der Beschwerdeführerin 1 abzuklären hat, da solche bei der Beurteilung der Intensität der Beziehung zur Schweiz massgeblich ins Gewicht fallen.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Sache ist zu weiteren Abklärungen und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind somit dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat dieser den Beschwerdeführenden eine angemessene Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 117 BGG weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 7. September 2022 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen zu weiteren Abklärungen und zum Neuentscheid an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss wird der Beschwerdeführerin 1 nach der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an:
a)  die Parteien;
b)  die Sicherheitsdirektion;
c)  das Staatssekretariat für Migration;

       d) die Gerichtskasse (zur Rückerstattung der Kaution).