Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2022.00746

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 25. Mai 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend arbeitsmarktlicher Vorentscheid,

hat sich ergeben:

I.  

Die A AG ersuchte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich am 16. Februar 2022 um eine Arbeitsbewilligung für B, einen 1994 geborenen Staatsangehörigen Russlands mit Wohnsitz in C (D), mit dem die Gesellschaft am 10. Februar 2022 einen Arbeitsvertrag als … abgeschlossen hatte. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 25. März 2022 ab.

II.  

Den gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid erhobenen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion mit Verfügung vom 22. November 2022 ab (Dispositiv-Ziff. I) und auferlegte der A AG in Dispositiv-Ziff. II die Rekurskosten in Höhe von Fr. 784.-.

III.  

Die A AG führte am 2. Dezember 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 22. November 2022 sei aufzuheben und ihrem Rekurs stattzugeben. Die Volkswirtschaftsdirektion reichte am 5. Dezember 2022 die Akten ein und verzichtete am 21. Dezember 2022 explizit auf Vernehmlassung. Das AWA erklärte gleichentags Verzicht auf Beschwerdebeantwortung und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen betreffend eine ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18 AIG können Ausländerinnen und Ausländer zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20–25 AIG erfüllt sind (lit. c). Will eine ausländische Person zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit als Grenzgängerin oder Grenzgänger zugelassen werden, müssen nur die Voraussetzungen von Art. 21 und Art. 22 AIG erfüllt sein (Art. 25 Abs. 2 AIG). Das heisst, Grenzgängerbewilligungen sind weder kontingentiert (Art. 20 AIG) noch an besondere persönliche Voraussetzungen geknüpft (Art. 23 AIG). Das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung entfällt ebenfalls (Art. 24 AIG). Verlangt wird demgegenüber ergänzend (zu Art. 21 und Art. 22 AIG), dass die Ausländerin bzw. der Ausländer in einem Nachbarstaat ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht besitzt und ihren bzw. seinen Wohnort seit mindestens sechs Monaten in der benachbarten Grenzzone hat (Art. 25 Abs. 1 lit. a AIG) sowie innerhalb der Grenzzone der Schweiz erwerbstätig ist (Art. 25 Abs. 1 lit. b AIG).

Über die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids zu befinden, der im Kanton Zürich – wo unterschiedliche Behörden für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die anschliessende Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zuständig sind – einer selbständigen Anfechtung unterliegt (VGr, 10. November 2022, VB.2022.00499, E. 2.1 mit Hinweis). Da die zuständige Behörde nach pflichtgemässem Ermessen über die Zulassung zur Erwerbstätigkeit zu entscheiden hat (vgl. BVGr, 6. Januar 2016, C-3859/2014, E. 6.2; BGr, 21. Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2), kann das Verwaltungsgericht in einen solchen Vorentscheid nur eingreifen, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn der Entscheid sich von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 25 f.).

2.2 Die Voraussetzungen von Art. 25 Abs. 1 AIG sind bei B unstreitig gegeben. Gleiches gilt für das Kriterium der Einhaltung der orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen in Art. 22 AIG. So geht die Vorinstanz in diesem Zusammenhang namentlich zu Recht davon aus, dass es auf die Lohnbedingungen im Entscheidzeitpunkt ankomme, womit das mit B (am 20. Februar 2022 neu) vereinbarte Jahressalär von Fr. … massgeblich ist und nicht der ursprünglich vereinbarte Lohn (vgl. VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00340, E. 3.3, und 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 3).

Vor Verwaltungsgericht streitig und zu prüfen ist demzufolge einzig, ob der Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG eingehalten wurde.

2.3  

2.3.1 Art. 21 AIG verlangt, dass Ausländerinnen und Ausländer nur dann zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass keine für die betreffende Stelle geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Mit dieser Bestimmung soll sichergestellt werden, dass vorhandene Arbeitskräfte berücksichtigt werden können, die gewillt und fähig sind, die nachgesuchte Erwerbstätigkeit auszuüben (Marc Spescha in: ders. et al., Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 21 AIG N. 1). Durch eine prioritäre Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes sollen die Chancen inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stellensuche erhöht und die Einreise neuer ausländischer Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich Notwendige beschränkt werden. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert, noch Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden. Die arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung soll auf die langfristige Integration der Zuwanderer ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (BVGr, 30. September 2016, F-123/2016, E. 5.1; Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1. Februar 2023 [Weisungen AIG], Ziff. 4.3.2.1).

Das Prinzip des Vorrangs inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist grundsätzlich in jedem Fall, in jeder Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage, zu befolgen. Bei Arbeitsbewilligungsgesuchen in Berufsarten, die nachweislich von einem ausgeprägten strukturellen Fachkräftemangel betroffen sind, können die für die Prüfung von Arbeitsbewilligungsgesuchen zuständigen Behörden allerdings nach dem SEM auch davon absehen, konkret unternommene Suchbemühungen einzufordern. Unter die Vollzugserleichterungen in Bezug auf die Nachweispflicht fallen dabei namentlich Führungskräfte (Kaderpositionen) in der Maschinen-, Elektro-, und Metallindustrie, Ingenieure, Wissenschaftler und Forschende in mathematischen, naturwissenschaftlichen und technischen Bereichen sowie spezialisierte Fachkräfte in der Informations- und Kommunikationstechnologie (zum Ganzen Weisungen AIG, Ziff. 4.3.2.2.1). In Berufsarten ohne objektivierbare Nachweiserbringung eines ausgeprägten Fachkräftemangels ist der Vorrang dagegen im Einzelfall zu prüfen bzw. hat die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber Suchbemühungen glaubhaft zu machen, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben sind. Es ist somit darauf zu achten, dass Suchbemühungen nicht als blosse Erforderniserbringung erfolgen. Sie haben vielmehr grundsätzlich über die branchenüblichen Rekrutierungskanäle – beispielsweise durch Inserate in der Fach- und Tagespresse oder mittels elektronischer Medien – in einem angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages mit einer Person zu erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht auf Grund fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (zum Ganzen Weisungen AIG, Ziff. 4.3.2.2.2; Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff., 3780; BVGr, 3. August 2012, C-4136/2010, E. 8; VGr, 8. Juli 2021, VB.2021.00322, E. 2.2 – 7. Dezember 2016, VB.2016.00340, E. 5.1 – 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 4.4).

2.3.2 Die Beschwerdeführerin mit Sitz in Zürich bezweckt die Konzeption, Entwicklung und den Handel von bzw. mit Informatikdienstleistungen und -produkten für den technischen Vertrieb und die Ladenplanung (vgl. www.zefix.ch). Gemäss den ihrem Gesuch vom 16. Februar 2022 beigelegten Inseraten schrieb sie ab April 2021 zunächst eine Stelle aus für einen … und ab Juni 2021 eine solche als … Für beide Stellen wurden Kenntnisse in der Programmierung, der Skriptsprache, und/oder den höheren Programmiersprachen sowie in einer oder mehreren technischen Branchen "z.B. Anlagen-/ Maschinenbau, Architektur, Elektrotechnik" vorausgesetzt. Gemäss der Beschwerdeführerin habe sie das erste Inserat wegen "ausbleibenden Erfolg[s]" lediglich inhaltlich etwas angepasst, "um auch für Einsteiger in die IT attraktiver zu sein". In dem zweiten Inserat wird von den Bewerberinnen und Bewerbern allerdings zusätzlich ein Fachhochschulabschluss oder eine äquivalente Ausbildung verlangt sowie Projekterfahrung und Erfahrung in den Bereichen Schulung und Dokumentation.

Das erste Inserat wurde vom 22. Februar bis am 2. März 2021 auf Linkedin (www.linkedin.com) ausgeschrieben, vom 20. April bis am 20. Mai 2021 auf JobCloud und vom 20. April bis am 21. Mai 2021 auf Monster.ch. Das zweite Inserat wiederum wurde vom 2. März bis am 19. März 2021 auf Linkedin geschaltet, vom 10. Juni bis am 16. Juli 2021 auf JobCloud und vom 10. Juni bis am 9. August 2021 auf StepStone. Beide Inserate fanden bzw. finden sich zudem auf der Webseite der Beschwerdeführerin. Am 22. Februar 2022 meldete diese die Stelle … ausserdem beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich zur Aufnahme in die schweizweite Stellenvermittlungs-Datenbank und bei "European Employment Services" (EURES), dem Europäischen Portal zur beruflichen Mobilität, an.

2.3.3 Obschon im Bereich IT unstreitig ein Fachkräftemangel vorherrscht, fällt die ausgeschriebene Stelle bzw. fallen die ausgeschriebenen Stellen nicht unter die Vollzugserleichterungen in Bezug auf die Nachweispflicht. Dies gilt nur schon deshalb, weil explizit nach einem Einsteiger in die IT-Branche gesucht wird bzw. keine Berufserfahrung in dieser Branche und auch kein Hochschulabschluss vorausgesetzt werden.

Die Beschwerdeführerin müsste daher nachweisen, dass sie vor der Anstellung von B im Februar 2022 umfassende Suchbemühungen unternahm, sprich die Stelle vergeblich in geeigneter Form während eines angemessenen Zeitraums ausschrieb. Dabei ist in Fällen wie dem vorliegenden nicht zwingend eine Stellenausschreibung im schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem und im EURES zu verlangen (vgl. auch BGE 137 IV 297 E. 1.5.2) und kann die Schaltung von Inseraten im Netz (auf den innerhalb der Branche üblicherweise genutzten Plattformen) grundsätzlich genügen, um den Nachweis ernsthafter Suchbemühungen zu erbringen. Wie die Vorinstanz hier allerdings zu Recht bemerkt, war die strittige Stelle – gemäss den Akten – nur während insgesamt knapp vier Monaten bis Anfang August 2021 (in zwei Versionen) auf verschiedenen Stellensuchportalen ausgeschrieben. Auf der Webseite der Beschwerdeführerin, wo sich das zweite Inserat immer noch aufgeschaltet findet, fehlt ein Hinweis bzw. ein Link auf der Startseite und die Ausschreibung über das RAV wurde erst nach Vertragsschluss Ende Februar 2022 veranlasst für den Zeitraum eines Monats (bis Ende März 2022). Zwischen Anfang August 2021 und Ende Februar 2022 sowie ab April 2022 sind mit anderen Worten keine ernsthaften Suchbemühungen der Beschwerdeführerin belegt. Ihren Angaben zufolge sollen sich sodann bloss drei Personen im Mai und April 2021 auf die privat publizierten Inserate beworben haben und weitere drei Personen auf die Ausschreibung über das RAV Ende Februar 2022. Aus der eingereichten Korrespondenz mit den Anbietern der berücksichtigten Suchportale geht jedoch hervor, dass allein die Inserate auf der Webseite von Linkedin über 1100-mal angesehen wurden und jene auf der Seite des Anbieters JobCloud über 800-mal. Gemäss Linkedin sollen sich überdies 93 Personen auf die dort aufgeschalteten Inserate beworben haben.

Vor diesem Hintergrund sind Zweifel an der von der Beschwerdeführerin angegebenen (geringen) Zahl von Bewerbungen angebracht, besonders, da die von ihr aufgegebenen Inserate einen breiten Kreis von Personen angesprochen haben dürften, die die darin formulierten (eher tiefen) Anforderungen in vergleichbarer Weise wie B erfüllten. Es wäre an der Beschwerdeführerin gelegen, diese Zweifel durch Einreichung geeigneter Belege zu zerstreuen (Art. 90 AIG). Jedenfalls ist aber nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner und die Vorinstanz (im Ergebnis) davon ausgehen, dass die geschilderten Vorkehrungen der Beschwerdeführerin in zeitlicher Hinsicht kein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. Staatsangehörigen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen, bzw. bei einer längeren europaweiten Ausschreibung der Stelle über branchenübliche Kanäle mit grosser Wahrscheinlichkeit mit einer grösseren Zahl geeigneter Bewerbungen zu rechnen gewesen wäre.

2.4 Unter den gegebenen Umständen erweist sich der Schluss des Beschwerdegegners, die Beschwerdeführerin verstosse mit der strittigen Stellenbesetzung gegen den Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 AIG, nicht als rechtsverletzend, zumal das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung aufgrund der Absicht des Gesetzgebers nicht leichthin angenommen werden kann (vgl. VGr, 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 4.4; ferner BVGr, 27. März 2012, C-679/2011, E. 5).

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

5.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich der Erwerbstätigkeit von B ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; ablehnend BGr, 21. Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2, auch zum Weiteren). Ansonsten kommt bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung an:
a)  die Parteien;
b)  die Volkswirtschaftsdirektion;

c)  das Staatssekretariat für Migration.