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VB.2022.00775
Urteil
der 4. Kammer
vom 11. Mai 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.
In Sachen
A, vertreten durch RA B, Beschwerdeführer,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich, Beschwerdegegner,
betreffend Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, hat sich ergeben: I. A. A, ein 1988 geborener Staatsangehöriger Kosovos, heiratete am 20. Januar 2021 in der Heimat die in der Schweiz niederlassungsberechtigte Landsfrau C (geboren 1996). Nach Einreichung eines vom 7. Juni 2021 datierenden Arbeitsvertrags zwischen der D GmbH und C als Vertreterin ihres Ehemanns wurde diesem am 15. Juni 2021 die Einreise in die Schweiz gestattet. Am 8. Juli 2021 erteilte das Migrationsamt des Kantons Zürich A eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau und dem 2021 geborenen gemeinsamen Kind. B. Anfang Januar 2022 erhielt das Migrationsamt Kenntnis davon, dass über die D GmbH bereits am 1. Juni 2021 der Konkurs eröffnet worden war. Im Zusammenhang mit einem polizeilichen Ermittlungsverfahren wegen einer körperlichen Auseinandersetzung mit Schussabgabe trat zudem zutage, dass A vor seiner Einreise in die Schweiz in Österreich unter anderen Personalien wiederholt delinquiert hatte und zu folgenden Strafen verurteilt worden war: - Freiheitsstrafe von einem Monat wegen Körperverletzung gemäss Urteil des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 19. November 2004; - Freiheitsstrafe von zwei Jahren wegen versuchten Betrugs, Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung, Raubs, schweren Raubs und Körperverletzung gemäss Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 24. Januar 2007; - Freiheitsstrafe von sechs Monaten wegen versuchter Nötigung, Nötigung und Körperverletzung gemäss Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 15. Oktober 2008; - Geldstrafe von 200 Tagessätzen wegen Geldwuchers gemäss Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 15. Januar 2010; - Freiheitsstrafe von drei Wochen wegen Sachbeschädigung gemäss Urteil des Bezirksgerichts Leopoldstadt vom 20. Juli 2011; - Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten wegen Vorbereitung zu Suchtgifthandel bezüglich einer grossen Menge, unerlaubten Besitzes und Überlassens von Suchtgiften, unbefugten Schusswaffenbesitzes, Waffen- und Munitionsbesitzes trotz Verbot, gefährlicher Drohung, Nötigung, versuchter schwerer Nötigung, Körperverletzung und schwerer Körperverletzung gemäss Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 29. Januar 2018; - Freiheitsstrafe von acht Monaten wegen Nötigung und Körperverletzung gemäss Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 7. Oktober 2019. C. Mit Verfügung vom 6. September 2022 verweigerte das Migrationsamt A daraufhin die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und setzte ihm zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 30. Oktober 2022. II. Die Sicherheitsdirektion wies einen hiergegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 17. November 2022 ab, soweit sie darauf eintrat, und setzte A eine neue Ausreisefrist bis 17. Februar 2023. III. A liess am 22. Dezember 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und um Aufhebung des Rekursentscheids sowie Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung unter Entschädigungsfolge ersuchen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 11. Januar 2023 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Am 9. Mai 2023 teilte die Einwohnerkontrolle E dem Verwaltungsgericht auf Nachfrage hin mit, dass A und seine Ehefrau im Januar 2023 erneut Eltern wurden. Die Kammer erwägt: 1. Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Da die Ehefrau des Beschwerdeführers in der Schweiz niederlassungsberechtigt ist und der Beschwerdeführer mit ihr (und den mittlerweile zwei gemeinsamen Kindern) zusammenwohnt, kommt ihm grundsätzlich ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu (Art. 43 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AIG, SR 142.20]). Dieser Anspruch steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass kein Widerrufsgrund nach Art. 62 oder Art. 63 Abs. 2 AIG vorliegt (Art. 51 Abs. 2 lit. b AIG). Nach Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG kann die Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Person dabei unter anderem widerrufen bzw. nicht mehr verlängert werden, wenn diese oder ihr Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat. Die falsche Angabe oder das Verschweigen wesentlicher Tatsachen muss in der Absicht erfolgen, gestützt darauf den Aufenthalt bewilligt zu erhalten. Das heisst, die ausländische Person muss aufgrund von ihr zu vertretender Umstände bei den Behörden einen falschen Anschein über Tatsachen erweckt oder (etwa durch Verschweigen) aufrechterhalten haben, von denen sie offensichtlich wissen musste, dass sie für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind (BGE 135 II 1 E. 4.1; zum Ganzen ferner BGE 142 II 265 E. 3.1). 2.2 Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung ist auch bei Vorliegen eines Widerrufsgrunds nur zulässig, wenn er aufgrund der relevanten Gesamtumstände verhältnismässig ist (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; Art. 96 AIG; BGr, 20. August 2020, 2C_204/2019, E. 3.1, und 22. Februar 2016, 2C_736/2015, E. 3.1.1). In diesem Zusammenhang gilt es im Fall des Beschwerdeführers zu beachten, dass die Beziehung zu seiner Ehefrau und seinen Kindern durch das Recht auf Familienleben verfassungs- und konventionsrechtlich geschützt ist (Art. 13 Abs. 1 BV; Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 [EMRK, SR 0.101]). Die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers und seiner Familie sind daher im Rahmen der Interessenabwägung gesamthaft zu würdigen (Art. 36 BV; Art. 8 Abs. 2 EMRK). Sodann bildet das Kindeswohl und das grundlegende Bedürfnis der minderjährigen Kinder des Beschwerdeführers, in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können, einen wesentlichen zu beachtenden Aspekt (vgl. Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 [SR 0.107]; vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.1). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer erwirkte vor seiner Einreise in die Schweiz in Österreich mehrere Strafurteile und wurde zwischen November 2004 und Januar 2018 mit Freiheitsstrafen im Gesamtumfang von über 81 Monaten belegt. Die Kenntnis dieser Vorstrafen wäre für das hiesige Bewilligungsverfahren ohne Zweifel von Bedeutung gewesen, nachdem bereits die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten im Januar 2018 den ihm infolge seiner Ehe zukommenden Anspruch auf Familiennachzug (Art. 43 Abs. 1 AIG) ernsthaft infrage zu stellen vermochte (Art. 51 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG). Dass die betreffende Verurteilung nicht in der Schweiz stattgefunden hat, ist dabei nicht von Belang, zumal die damit geahndeten Taten (Vorbereitung zu Suchtmittelhandel bezüglich einer grossen Menge, unerlaubter Besitz und Überlassen von Suchtmitteln, unbefugter Schusswaffenbesitz, gefährliche Drohung, Nötigung, versuchte Nötigung, Körperverletzung und schwere Körperverletzung) einerseits auch im Inland strafrechtlich als Verbrechen oder Vergehen geahndet würden und der Schuldspruch andererseits in einem Staat erfolgt ist, in dem die Einhaltung der rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte als gesichert gelten kann (BGr, 25. November 2014, 2C_194/2014, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen; ferner BGr, 25. Oktober 2021, 2C_393/2021, E. 3.1). Zu Recht merkt die Vorinstanz überdies an, dass der Beschwerdeführer den Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG angesichts der Art der Delikte und der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von deutlich über einem Jahr klar erfüllt und er sich vorhalten lassen muss, – entgegen seiner Mitwirkungspflicht (Art. 90 AIG; vgl. BGE 138 II 465 E. 8.6.4) – die gegen ihn ergangenen Strafurteile oder sonstigen Unterlagen nicht eingereicht zu haben, sodass sein Einwand, es lasse sich nicht feststellen, ob er für die gleichen Straftaten in der Schweiz eine vergleichbare Sanktion kassiert hätte, nicht verfängt. Im Rahmen seines Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau vom 5. Juli 2021 gab der Beschwerdeführer sodann unstreitig wahrheitswidrig an, weder in der Schweiz noch im Ausland vorbestraft zu sein, obschon das Gesuchsformular den Hinweis enthielt, dass die ausländische Person mit ihrer Unterschrift darauf erkläre, die Angaben darin vollständig und wahrheitsgetreu gemacht zu haben, und zur Kenntnis nehme, dass falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen den Widerruf einer erteilten Bewilligung zur Folge haben könne. Wie der Beschwerdeführer einräumt, habe er die Falschangabe zu seinen Vorstrafen im Ausland gemacht, weil er bei seiner Ehefrau und seinem Sohn in der Schweiz habe sein wollen. Er "werde es nicht leugnen", dass er den Beschwerdegegner damit bewusst getäuscht habe. Damit ist der Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG erfüllt und braucht nicht weiter geprüft zu werden, wie es sich mit dem Vorwurf verhält, bei dem vom Beschwerdeführer im Verfahren um Erteilung einer Einreisebewilligung eingereichten Arbeitsvertrag mit der D GmbH habe es sich um einen reinen "Gefälligkeitsvertrag" gehandelt, sodass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner auch insofern getäuscht habe. 3.2 Die Anzahl der Verurteilungen gegenüber dem Beschwerdeführer und seine über mehrere Jahre hinweg anhaltende Delinquenz lassen auf eine schwerwiegende Geringschätzung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit schliessen. So liess sich der Beschwerdeführer denn auch weder durch eine laufende (bzw. bereits verlängerte) Bewährungsfrist noch durch die Beiordnung eines Bewährungshelfers bzw. einer Bewährungshelferin oder die ihm mehrfach auferlegten Sanktionen von der Begehung weiterer Delikte abhalten. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer unter anderem wegen Raubs, schwerer Körperverletzung und Vorbereitung zu qualifiziertem Suchtmittelhandel belangt wurde, welche Straftaten hierzulande Anlasstaten für eine obligatorische Landesverweisung im Sinn von Art. 121 Abs. 3 BV bilden (Art. 66a Abs. 1 lit. b, lit. c und lit. o des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [SR 311.0]). Auch wenn die entsprechenden Bestimmungen im vorliegenden Fall keine Anwendung finden, unterstreichen sie doch die Bedeutung, welche Verfassungs- und Gesetzgeber den betreffenden Delikten im Hinblick auf die Gefährdung der öffentlichen Ordnung beimessen (vgl. BGr, 13. Februar 2017, 2C_740/2016, E. 4.2). Seit dem letzten vom Beschwerdeführer begangenen Delikt sind etwas mehr als vier Jahre vergangen und dieser ist inzwischen Vater zweier kleiner Kinder. Soweit der Beschwerdeführer vor diesem Hintergrund eine biografische Kehrtwende geltend macht, ist jedoch einzuwenden, dass eine solche nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor allem bei in der Schweiz langjährig anwesenden bzw. sozialisierten Ausländerinnen und Ausländern von Bedeutung ist (BGr, 25. Oktober 2021, 2C_393/2021, E. 5.4.2 mit Hinweisen). Im Fall des Beschwerdeführers ist die Dauer seines Wohlverhaltens zudem dadurch (erheblich) zu relativieren, dass er sich bis Ende Juni 2020 in Österreich im Strafvollzug befand und nur deshalb (vorzeitig) entlassen wurde, weil er sich bereit erklärte, in Nachachtung eines bis 2030 gültigen Landesverweises freiwillig in sein Heimatland zurückzukehren. Der Beschwerdeführer hat sich somit noch keine drei Jahre in Freiheit bewährt, was aufgrund seiner kriminellen Vergangenheit keinen besonders langen Zeitraum darstellt (vgl. auch BGr, 22. August 2018, 2C_50/2017, E. 6.3 und E. 7.2.2). Zu beachten ist ferner, dass der Beschwerdeführer seine Straffälligkeit gegenüber dem Beschwerdegegner nicht offenlegte und deshalb mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 1. September 2022 wegen Täuschung der Behörden im Sinn von Art. 118 AIG mit einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen sowie einer Busse von Fr. 500.- belegt wurde (siehe auch BGr, 20. August 2020, 2C_204/2019, E. 3.3, wonach eine solche Verurteilung für "ein hohes öffentliches Interesse" an der Wegweisung spreche; ferner BGr, 10. Januar 2020, 2C_362/2019, E. 6.2, und 28. Juli 2017, 2C_44/2017, E. 5.2). 3.3 Insofern besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers, das nur durch entsprechend gewichtige private Interessen aufgewogen werden könnte. Den privaten Interessen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau kommt indes kein solches Gewicht zu: Der Beschwerdeführer hält sich weniger als zwei Jahre in der Schweiz auf und musste aufgrund seiner verschwiegenen Vorstrafen von Beginn weg mit seiner Wegweisung rechnen. Einem derart prekären Aufenthalt kommt praxisgemäss lediglich eine untergeordnete Bedeutung zu (BGE 137 II 10 E. 4.6; BGr, 11. März 2019, 2C_746/2018, E. 7.1). Sodann musste nach bereits dargelegter Sachlage auch die Ehefrau des Beschwerdeführers von Anfang an davon ausgehen, dass sie ihre Ehe mit dem vor der Heirat mehrfach vorbestraften Beschwerdeführer allenfalls nicht in der Schweiz wird leben können. Der Einwand, sie habe keine Kenntnis von der strafrechtlichen Vergangenheit ihres Mannes gehabt, ist als reine Schutzbehauptung einzustufen, muss ihr doch aufgefallen sein, dass sich der Beschwerdeführer, zu dem sie bereits vor ihrer Ehe eine "längere Beziehung" unterhalten haben will, bis zwei Wochen vor ihrer Heirat nach islamischem Recht (12. Juli 2020) in Österreich im Strafvollzug befand. Eine Entfernungsmassnahme würde den Beschwerdeführer und seine Familie nichtsdestotrotz mit einer gewissen Härte treffen, zumal der Ehegattin und den Kindern, die alle Niederlassungsbewilligungen besitzen, eine Ausreise in den Kosovo nicht ohne Weiteres zumutbar ist. Die Eheleute lebten ihre Beziehung allerdings schon in der Vergangenheit mehrere Monate über die Grenze hinweg, weshalb es der Ehefrau des Beschwerdeführers grundsätzlich zuzumuten ist, ihre Ehebeziehung auch künftig über die Distanz aufrechtzuerhalten, sollte sie ihrem Ehemann nicht in die gemeinsame Heimat folgen wollen. Das Kindeswohl wird durch eine Ausreise des Beschwerdeführers zwar tangiert, doch können die Kinder in ihrem vertrauten Umfeld bei ihrer Mutter und den Grosseltern mütterlicherseits unter den hiesigen Lebensbedingungen aufwachsen. Der Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer, seinen Kindern und seiner Ehegattin kann durch Kurzbesuche und moderne Kommunikationsmittel aufrechterhalten werden. Soweit der Beschwerdeführer schliesslich vorbringt, kaum noch Beziehungen zu seinem Herkunftsland zu haben, weil er bereits 1998 im Alter von zehn Jahren zu seinen Eltern nach Österreich gekommen sei und dort die Schule besucht habe, erscheinen an dieser Aussage erhebliche Zweifel angebracht. So hat der Beschwerdeführer noch im Februar 2022 gegenüber der Kantonspolizei Zürich zu Protokoll gegeben, im Jahr 2007 erstmals aus Österreich weggewiesen worden zu sein und sich von 2012 oder 2013 bis 2017 in der Heimat aufgehalten zu haben. Nach seiner zweiten Wegweisung aus Österreich kehrte der Beschwerdeführer im Sommer 2020 ebenfalls in den Kosovo zurück, wo er seine Ehefrau heiratete und sich bis zur Ausreise in die Schweiz im Juni 2021 aufhielt. Im Rahmen des Gesuchs um Familiennachzug gab der Beschwerdeführer zu seinem damaligen Aufenthalt in der Heimat weiter an, während dieser Zeit auf dem Bau gearbeitet zu haben. 4. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. 5. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). 6. Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr, 23. März 2023, 2C_499/2022, E. 1, und 18. Januar 2023, 2C_43/2022, E. 1 mit Hinweisen); ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Demgemäss erkennt die Kammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14. 6. Mitteilung an:
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