Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2023.00596

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 22. November 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),

hat sich ergeben:

I.  

A. A ist eine 1978 geborene kosovarische Staatsangehörige. Im Mai 2013 heiratete sie in ihrer Heimat C, einen 1977 geborenen Landsmann, der über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Mit diesem hat sie die gemeinsamen Kinder D (geboren 2001), E (2002) und F (2013). Auf Gesuch von C vom 25. Juni 2013 hin wurde der Familiennachzug für A, D, E und F bewilligt (vgl. VGr, 19. November 2014, VB.2014.00509). In der Folge erhielten A, D und E eine Aufenthaltsbewilligung. F verfügt über die Niederlassungsbewilligung.

B. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2019 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von C aufgrund von dessen Straffälligkeit (vgl. dazu BGr, 25. September 2018, 6B_376/2018); gleichzeitig widerrief es die Aufenthaltsbewilligungen von A und E. Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 12. März 2020 ab. Das Verwaltungsgericht hiess eine hiergegen erhobene Beschwerde am 17. Oktober 2020 teilweise gut und lud das Migrationsamt ein, die Aufenthaltsbewilligung von E zu verlängern. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (VB.2020.00245). Am 23. April 2021 bestätigte das Bundesgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil (2C_997/2020).

Auf ein am 19. Juli 2021 von A eingereichtes Wiedererwägungsgesuch trat das Migrationsamt mit Verfügung vom 18. August 2021 nicht ein. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072).

C. Am 18. Februar 2022 reiste A aus der Schweiz aus. Am 11. August 2022 reiste sie erneut ein und stellte ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) lehnte dieses mit Entscheid vom 5. Dezember 2022 ab und wies A aus der Schweiz weg. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 20. Dezember 2022 (E-5742/2022) ab, soweit es darauf eintrat. In der Folge setzte das SEM A eine Ausreisefrist bis am 19. Januar 2023 an; ein Gesuch um Verlängerung derselben wies es ab.

Am Tag des Ablaufs ihrer Ausreisefrist reichte A beim Migrationsamt ein "Gesuch um Wiedererwägung des Entscheids vom 31.10.2019 betreffend Aufenthalt / Gewährung des Aufenthaltsrechts" ein; dieses ergänzte sie am 26. Januar 2023. Mit Verfügung vom 18. August 2023 trat das Migrationsamt darauf nicht ein.

II.  

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 28. September 2023 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 5. Oktober 2023 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und "das Wiedererwägungsgesuch gutzuheissen"; eventualiter sei die Sache "an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie auf das Wiedererwägungsgesuch materiell eintrete". In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei "die aufschiebende Wirkung zu gewähren dergestalt, dass jegliche Vollzugshandlungen untersagt werden".

Mit Präsidialverfügung vom 6. Oktober 2023 ordnete die Vorsitzende an, dass eine Wegweisungsvollstreckung bis auf Weiteres zu unterbleiben habe; gleichzeitig wurde A aufgrund ihrer Schulden aus Verfahren vor zürcherischen Behörden aufgefordert, eine Kaution zu leisten; diese ging fristgerecht beim Verwaltungsgericht ein. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 10. Oktober 2023 auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Mit Verfügung vom 31. Oktober 2019 widerrief der Beschwerdegegner die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (BGr, 23. April 2021, 2C_997/2020). Auf ein am 19. Juli 2021 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch trat der Beschwerdegegner mit Verfügung vom 18. August 2021 nicht ein. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden abgewiesen (VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072). Nach einem erfolglosen Asylverfahren stellte die Beschwerdeführerin am 19. Januar 2023 ein (erneutes) Wiedererwägungsgesuch.

2.2 Eine ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax/Stefan Schlegel, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. A., Basel 2022, S. 403 ff., Rz. 9.496). Unabhängig davon, ob eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007, VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 146 I 185 E. 4.1, 136 II 177 E. 2.1). Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb grundsätzlich nur materiell behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder dafür keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 17. Februar 2022, 2C_861/2021, E. 3.2; VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072, E. 2.2 mit Hinweisen).

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizuführen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem Blickwinkel eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz einzig um die Frage, ob sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 27. Juni 2022, VB.2022.00325, E. 2.2).

3.  

3.1 In ihrem Wiedererwägungsgesuch vom 19. Januar 2023 verwies die Beschwerdeführerin zunächst auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Oktober 2022 (VB.2020.00245) bzw. die dortige Erwägung, dass es F "mit Blick auf ihr Alter, ihre Sprachkenntnisse und die regelmässigen Ferienaufenthalte im Kosovo ohne Weiteres zumutbar [sei], mit ihren Eltern dorthin überzusiedeln" (E. 3.5.3). Nun habe F aber eine Niederlassungsbewilligung erhalten und sei nicht – wie vom Verwaltungsgericht angenommen – mit ihren Eltern in den Kosovo übergesiedelt; vielmehr besuche F hier die 3. Klasse der Primarschule. Es sei somit "eine völlig neue Situation eingetreten".

Zunächst ist dazu festzuhalten, dass F bereits im Zeitpunkt des erwähnten Urteils über die Niederlassungsbewilligung verfügte (vgl. VGr, 17. Oktober 2020, VB.2020.00245, Sachverhalt A). Ihr Aufenthaltsstatus hat sich seither also nicht verändert. Sodann erwog das Verwaltungsgericht im Rahmen des ersten Wiedererwägungsgesuchs, was folgt: "Das heute höhere Alter von F vermag vor diesem Hintergrund keine wesentliche Änderung der tatsächlichen Umstände zu begründen. Dass F seit der rechtskräftigen Wegweisung ihrer Eltern (weiterhin) die Schule besucht und dort (zusätzliche) soziale Kontakte geknüpft hat, war aufgrund ihrer Schulpflicht zu erwarten und stellt keine wesentliche Änderung der Sachumstände dar. F ist immer noch in einem anpassungsfähigen Alter" (VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072, E. 3.3). Das Verwaltungsgericht berücksichtigte die Interessen von F mithin sowohl im Rahmen des Widerrufs- als auch des (ersten) Wiedererwägungsverfahrens. Gemäss Rechtsprechung wird für schulpflichtige Kinder ein Umzug in die Heimat zusammen mit den Eltern bzw. einem Elternteil als zumutbar erachtet, wenn sie durch Sprachkenntnisse, gelegentliche Ferienaufenthalte und eine entsprechende Kulturvermittlung im familiären Rahmen mit den Verhältnissen im Heimatland vertraut sind (BGr, 17. Januar 2020, 2C_709/2020, E. 6.2.2 mit Hinweisen). F ist mit der Kultur und Sprache Kosovos vertraut; eine Übersiedlung gemeinsam mit der Beschwerdeführerin würde sie zwar mit einer gewissen Härte treffen. Diese wäre F aber zumutbar.

Sodann ist in diesem Zusammenhang von zentraler Bedeutung, dass sich die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann im Nachgang zum Widerrufs- bzw. Wiedererwägungsverfahren ausdrücklich dafür entschieden, dass F (gemeinsam mit ihren volljährigen Geschwistern) in der Schweiz verbleiben soll. Dazu hat D (zusammen mit ihrem Ehemann) beim dafür zuständigen Amt für Jugend und Berufsberatung (AJB) eine Pflegeplatzbewilligung für F beantragt. Gemäss einem Bericht des AJB vom 7. Juli 2022 sähen die Beschwerdeführerin und C F in der Schweiz bei den Geschwistern besser aufgehoben. Aus demselben Bericht geht hervor, dass F wie bisher mit ihrer Schwester, deren Ehemann sowie mit ihrem Bruder im gewohnten, vertrauten, familiären Umfeld lebe. Da sich die Beschwerdeführerin im Anschluss an das erfolglose Wiedererwägungsverfahren entschloss, F bei ihren Geschwistern in der Schweiz zu belassen, anstatt gemeinsam mit ihr in den Kosovo auszureisen, hat sie auch die damit verbundenen Konsequenzen zu tragen (vgl. VGr, 1. September 2020, VB.2020.00133, E. 3.4.2 Abs. 2). Es ist zwar nachvollziehbar, dass die knapp zehnjährige F ihre Mutter vermisst. Jedoch kann es nicht angehen, die Trennung von der Tochter bewusst in Kauf zu nehmen bzw. diese selbst herbeizuführen, um sich später auf ebendiese Trennung zu berufen, um einen Aufenthaltsanspruch geltend zu machen (vgl. VGr, 5. April 2017, VB.2017.00120, E. 3.3 Abs. 2, wo das Gericht ein ähnliches Vorgehen als rechtsmissbräuchlich qualifizierte).

3.2 Die Beschwerdeführerin brachte in ihrem Wiedererwägungsgesuch ausserdem vor, dass die "drohende Trennung eine extrem gesundheitsgefährdende Situation heraufbeschworen" habe. Sie verwies dabei auf zwei ärztliche Berichte des Medizinischen Zentrums G vom 16. bzw. 19. Januar 2023 (die Beschwerdeführerin bzw. F betreffend). Wie der Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang zu Recht erwog, geht aus dem die Beschwerdeführerin betreffenden Bericht hervor, dass ihre Symptome auf den Krieg im Jahr 1999 und den Unfall ihres Sohnes im Juni 2018 zurückzuführen seien. Ihr Gesundheitszustand steht somit nicht im Zusammenhang mit ihrer Wegweisung aus der Schweiz.

F leidet gemäss dem ärztlichen Bericht vom 16. Januar 2023 an einer posttraumatischen Belastungsstörung und einer Anpassungsstörung. Dieser Befund basiert auf der erstmaligen Untersuchung von demselben Tag. Auf Symptomebene dominierten gemäss Bericht Schlafprobleme, grosse Niedergeschlagenheit und Angst, vor allem grosse Trennungsangst von ihrer Mutter. Diese Diagnose hängt mit der Entscheidung der Beschwerdeführerin und ihres Ehemanns zusammen, F in der Schweiz bei ihren Geschwistern zu lassen, anstatt gemeinsam mit ihr auszureisen. Überdies steht diese Beurteilung im Widerspruch zu den Abklärungsergebnissen des AJB, woraus hervorgeht, dass sich F im Haushalt mit ihren Geschwistern wohl fühlt und dort "bestens aufgehoben ist". Anlässlich des Hausbesuchs vom 31. Mai 2023 habe F als sehr selbstbewusstes Kind wahrgenommen werden können. Im Beschwerdeverfahren reichte die Beschwerdeführerin einen im Nachgang zum Rekursentscheid ausgestellten medizinischen Bericht vom 3. Oktober 2023 derselben Ärzte ein. Dieser ist jedoch ebenfalls nicht geeignet, eine wesentliche Veränderung der Sachlage zu belegen: Dass es für ein noch junges Kind nicht einfach ist, von seiner Mutter getrennt zu leben, ist nachvollziehbar. Wie aufgezeigt, besteht jedoch (weiterhin) die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin gemeinsam mit F aus der Schweiz ausreist. Im ärztlichen Bericht wird von einer Ausreise (der Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrer Tochter) abgeraten; F möchte nicht in den Kosovo, weil sie dort niemanden kenne ausser ihre Mutter. Inwiefern dieser ärztliche Bericht vom 3. Oktober 2023 die tatsächliche gesundheitliche Situation von F abbildet, lässt sich nicht abschliessend beurteilen; es ist augenfällig, dass sich die Wortwahl der behandelnden Ärzte offenbar im Nachgang zum negativen Rekursentscheid drastisch verschärfte. Sodann trifft nicht zu, dass F im Kosovo niemanden (ausser der Beschwerdeführerin) kennt bzw. kennen würde: Nach eigenen Angaben unterhält die Beschwerdeführerin zu ihrer im Kosovo lebenden Schwiegerfamilie sowie zu ihrem im Kosovo wohnhaften Bruder einen guten Kontakt (VGr, 17. Oktober 2020, VB.2020.00245, E. 3.5.1; vgl. BGr, 23. April 2021, 2C_997/2020, E. 4.3.1; BVGr, 20. Dezember 2022, E-5742/2022, E. 9.3.2; VGr, 19. November 2014, VB.2014.00509, E. 3.3 Abs. 2). Dass kein Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann (mehr) besteht, wie sie geltend macht, erscheint sodann gestützt auf die Akten wenig glaubhaft: So richteten die Eheleute am 19. April 2022 ein gemeinsames Schreiben an das Bundesverwaltungsgericht, worin sie etwa von "unserer ganzen Familie" sprechen. Auch im Abklärungsbericht des AJB wird an mehreren Stellen von den Eltern gesprochen, die nunmehr im Kosovo leben würden und zu denen F regelmässig (telefonischen) Kontakt hätte (vgl. in diesem Zusammenhang auch VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072, E. 3.1 Abs. 3).

Zusammengefasst gehen die gesundheitlichen Beschwerden der Beschwerdeführerin und von F auf die bewusst getroffene Entscheidung zurück, letztere in der Schweiz bei ihren Geschwistern zu belassen. Eine wesentliche Änderung des Sachverhalts in dem Sinn, dass deshalb eine materielle Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs hätte stattfinden müssen, ist darin nicht zu erblicken. Sollte F tatsächlich derart grosse Mühe mit der Trennung von ihrer Mutter haben, wäre das AJB gehalten, die Pflegeplatzbewilligung zu überprüfen.

3.3 Das Schreiben einer lokalen kosovarischen Polizeistelle vom 4. Mai 2022 ist schliesslich ebenso wenig geeignet, eine wesentliche Änderung der Sachlage darzutun. Wie das SEM im Rahmen des Asylverfahrens dazu zutreffend erwog, zeigt dieses vielmehr auf, dass die Beschwerdeführerin auch im Kosovo auf ein innerstaatliches Schutzsystem zurückgreifen konnte. Es kommt hinzu, dass sich das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Asylverfahrens ausführlich mit den Wegweisungsvollzugshindernissen gemäss Art. 83 AIG befasste und den Wegweisungsvollzug als zulässig, zumutbar und möglich qualifizierte (BVGr, 20. Dezember 2022, E-5742/2022, E. 9).

3.4 Zusammenfassend vermochte die Beschwerdeführerin nicht darzutun, dass Sachumstände vorlägen, welche eine Wiedererwägung ihrer rechtskräftigen Wegweisung geboten erscheinen liessen. Der Beschwerdegegner ist somit zu Recht nicht auf ihr Wiedererwägungsgesuch eingetreten.

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion;
c)    das Staatssekretariat für Migration.