Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung

VB.2023.00609

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 16. November 2023

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Parteientschädigung),

hat sich ergeben:

I.  

A. A, geboren 1985, ist tibetischer Ethnie. Er reiste am 20. Februar 2013 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 16. Januar 2015 lehnte das Staatssekretariat für Migration (SEM) das Asylgesuch ab und wies A aus der Schweiz weg, wobei der Vollzug der Wegweisung in die Volksrepublik China ausgeschlossen wurde. Mit Urteil vom 23. März 2015 trat das Bundesverwaltungsgericht auf eine Beschwerde von A nicht ein. Trotz entsprechender Aufforderung verliess er die Schweiz in der Folge jedoch nicht.

B. Am 15. Juni 2020 ersuchte A beim Migrationsamt des Kantons Zürich um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat mit C, einer 1983 geborenen chinesischen Staatsangehörigen tibetischer Ethnie, die über die Niederlassungsbewilligung verfügt. Nachdem das Migrationsamt dem Gesuch sinngemäss entsprochen hatte, heirateten A und C im Herbst 2020 in D.

Am 26. Oktober 2020 ersuchte A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug, woraufhin das Migrationsamt ihn aufforderte, bei der zuständigen Behörde bzw. Vertretung einen Pass zu beantragen. A gelangte daraufhin an das Migrationsamt und brachte vor, eine Kontaktaufnahme mit der chinesischen Vertretung in der Schweiz könne ihm nicht zugemutet werden.

C. Am 15. März 2021 ersuchte A das SEM um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau. Mit Verfügung vom 12. August 2021 lehnte das SEM das Gesuch ab. Mit Urteil D-4056/2021 vom 27. September 2021 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut und wies die Sache zum Neuentscheid an das SEM zurück. Am 7. Dezember 2021 lehnte Letzteres das Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft (erneut) und insbesondere deshalb ab, weil A keine überprüfbaren Identitätsdokumente zu den Akten gereicht habe.

D. Mit Verfügung vom 26. Januar 2023 wies das Migrationsamt das Gesuch von A vom 26. Oktober 2020 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg.

II.  

Einen dagegen erhobenen Rekurs hiess die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 7. September 2023 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies das Migrationsamt – unter Vorbehalt der Zustimmung des SEM – an, A eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (Dispositiv-Ziff. I). Die Kosten des Rekursverfahrens nahm die Sicherheitsdirektion auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziff. II); das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung schrieb sie als gegenstandslos geworden ab, dasjenige um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wies sie ab (Dispositiv-Ziff. III f.). In Dispositiv-Ziff. V richtete die Sicherheitsdirektion sodann keine Parteientschädigung aus.

III.  

Am 11. Oktober 2023 erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei Dispositiv-Ziff. V des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 7. September 2023 aufzuheben und das Migrationsamt zu verpflichten, ihm für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung in Höhe von mindestens Fr. 1'261.05 auszurichten.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 17. Oktober 2023 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Das gilt auch, wenn wie vorliegend nur die vorinstanzliche Regelung der Parteientschädigung angefochten ist (§ 44 Abs. 3 e contrario VRG).

1.2 Die Beschwerde ist angesichts des die Schwelle von Fr. 20'000.- nicht überschreitenden Streitwerts durch den Einzelrichter zu erledigen (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG). Dies gilt praxisgemäss ungeachtet dessen, dass die Hauptsache keinen Streitwert aufweist (vgl. etwa VGr, 23. September 2021, VB.2021.00184, E. 3 mit weiteren Hinweisen).

2.  

2.1 Nach § 17 Abs. 2 VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor Verwaltungsgericht die unterliegende Partei zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei verpflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte sowie schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug einer Rechtsbeiständin bzw. eines Rechtsbeistands rechtfertigte (lit. a).

2.2 Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts ist die Nebenfolgenregelung eines aufgehobenen Entscheids nicht zu korrigieren, sofern dessen Aufhebung einzig auf eine später eingetretene Veränderung des entscheidwesentlichen Sachverhalts zurückzuführen ist. Diese Rechtsprechung bezieht sich auf das Unterliegerprinzip und findet entsprechend nicht nur auf die Kosten-, sondern auch auf die Entschädigungsfolgen Anwendung (VGr, 11. April 2023, VB.2023.00010, E. 2.2 mit zahlreichen Hinweisen).

2.3  

2.3.1 Die Vorinstanz sprach dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu, da sich der rechtserhebliche Sachverhalt erst im Rekursverfahren in massgeblicher Weise verändert habe; der "Nachweis genügender Bemühungen um den Erhalt indischer oder nepalesischer Ausweisdokumente mittels Einreichung der Zustellbelege" habe dazu geführt, dass der Rekurs gutgeheissen werden könne.

2.3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe dem Beschwerdegegner mit seiner Stellungnahme vom 28. Oktober 2022 ausdrücklich mitgeteilt, dass er sich mit zwei Schreiben an die Botschaften Nepals und Indiens gewandt und angefragt habe, ob ihm ein Reisepass ausgestellt werden könne. Der Beschwerdegegner habe aber in der Ausgangsverfügung explizit festgehalten, dass die beiden Schreiben an die ausländischen Botschaften keine genügenden Bemühungen im Sinn von Art. 8 Abs. 2 (lit. a) der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201) darstellten. Die Vorinstanz habe sodann lediglich eine andere rechtliche Würdigung des Sachverhalts vorgenommen als der Beschwerdegegner.

2.3.3 Aus den Akten geht hervor, dass sich der Beschwerdeführer am 28. Oktober 2022 an den Beschwerdegegner wandte und diesem je eine Kopie eines Schreibens an die nepalesische und die indische Vertretung in der Schweiz einreichte. Darin erkundigte sich der Vertreter des Beschwerdeführers, ob es möglich sei, für diesen einen nepalesischen bzw. indischen Pass zu erhalten. In der Ausgangsverfügung erwog der Beschwerdegegner diesbezüglich: "Die beiden Schreiben an die ausländischen Botschaften vermögen zudem ebenfalls keine genügenden Bemühungen i.S.v. Art. 8 Abs. 2 VZAE nachzuweisen. Im Gegenteil untermauern sie die Vermutung des SEM, dass es sich beim Gesuchsteller um einen Staatsangehörigen von Nepal oder Indien handelt". Die Vorinstanz forderte den Beschwerdeführer im Rahmen des Rekursverfahrens auf, die Sendungsnummern der beiden per Einschreiben versandten Schreiben an die nepalesische bzw. indische Botschaft einzureichen. Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer am 16. Juni 2023 nach. Am 26. Juli 2023 reichte der Beschwerdeführer den Beleg einer (erneuten) Sendung an die indische Botschaft nach, da das ursprünglich an diese versandte Schreiben offenbar nicht zugestellt wurde (gemäss der Schweizerischen Post konnte die "vermisste Sendung" nicht gefunden werden).

Wie erwähnt (vorn, E. 2.3.1), kam die Vorinstanz in der Folge wegen der "Einreichung der Zustellbelege" zum Schluss, der Beschwerdeführer habe genügende Bemühungen um den Erhalt indischer oder nepalesischer Ausweisdokumente nachgewiesen. Damit stellt sie jedoch den Zusammenhang unzutreffend dar: Nicht die Zustellbelege, sondern die Schreiben an die Vertretungen Indiens und Nepals an sich stellen die genügenden Bemühungen im Sinn von Art. 8 Abs. 2 lit. a VZAE dar (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2022, VB.2021.00289, E. 2.4). Zu Recht macht die Vorinstanz sodann nicht geltend, der Rekurs sei erst wegen des erneuten Versands des Schreibens an die indische Botschaft, der während der Hängigkeit des Rekursverfahrens erfolgte, gutgeheissen worden. Somit steht fest, dass der rechtserhebliche Sachverhalt sich nicht während des Rekursverfahrens geändert hat; vielmehr stand dieser bereits im Zeitpunkt der Ausgangsverfügung fest. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, nimmt die Vorinstanz lediglich eine andere rechtliche Würdigung des Sachverhalts vor. Hätte der Beschwerdegegner den Versand der Schreiben an die Vertretungen Nepals und Indiens angezweifelt, hätte bereits er den Beschwerdeführer zum diesbezüglichen Nachweis auffordern können.

3.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. V des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 7. September 2023 ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

4.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Des Weiteren hat der Beschwerdegegner antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

5.  

Gegen dieses nur die Nichtgewährung einer Parteientschädigung im Rekursverfahren betreffende Urteil steht das gleiche Rechtsmittel zur Verfügung, wie wenn es (auch noch) um die Hauptsache ginge. Das heisst, es kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erhoben werden, soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG). Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. V des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 7. September 2023 wird der Beschwerdegegner verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr.    500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      70.--     Zustellkosten,
Fr.    570.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 750.- zu bezahlen.

5.    Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:
a)    die Parteien;
b)    die Sicherheitsdirektion.