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Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
2. Abteilung
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VB.2023.00673
Urteil
der 2. Kammer
vom 20. Dezember 2023
Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Ivana Drempetic.
In Sachen
1. A,
2. B,
Nr. 2 gesetzlich vertreten durch Nr. 1,
dieser vertreten durch RA C,
Beschwerdeführende,
gegen
Migrationsamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),
hat sich
ergeben:
I.
A. Der
1992 geborene äthiopische Staatsangehörige A reiste am 13. Oktober 2019 in
die Schweiz ein und stellte in der Folge ein Asylgesuch, welches vom
Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Verfügung vom 14. Januar 2020
abgelehnt wurde. A wurde in der Folge aus der Schweiz weggewiesen. Die dagegen
erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom
20. Februar 2020 gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an das SEM
zurück. Mit rechtskräftigem Entscheid vom 3. April 2020 trat das SEM auf
das Asylgesuch von A nicht ein und ordnete dessen Wegweisung an. Am
24. November 2020 trat es auf sein Wiedererwägungsgesuch vom
22. September 2020 nicht ein.
B. Noch
vor seiner Ausreise aus Äthiopien zeugte A mit der als Flüchtling anerkannten,
im Kanton Zürich niedergelassenen eritreischen Staatsangehörigen D, geboren
1986, die im Jahr 2020 geborene Tochter B, welche ebenfalls über die
Flüchtlingseigenschaft und die Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich
verfügt.
C. Mit
Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Januar 2021 wurde die
Vaterschaft von A festgestellt und die elterliche Sorge diesem und der
Kindsmutter gemeinsam übertragen, die Obhut jedoch letzterer alleine zugeteilt.
Gemäss Elternvereinbarung vom 11. Februar 2021 betreut A seine
Tochter zu 19 %. Mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit der
fürsorgeabhängigen Eltern wurden keine Unterhaltsbeiträge vereinbart.
D.
Mit Gesuch vom 5. Mai 2021 ersuchte A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich; dieses
Gesuch wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 25. Mai 2021 ab. Nach
erfolgloser Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs gelangten die
Beschwerdeführenden ans Bundesgericht, welches ihre Beschwerde vom 22. Juni
2022 mit Urteil 20513/2022 vom 12. Mai 2023 abwies.
E.
Mit Gesuch vom 26. Juli 2023 ersuchten die
Beschwerdeführenden um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an A und um
Vollzugsstopp während dem neuen Verfahren sowie um Erteilung der Erlaubnis zur
Erwerbstätigkeit. In Beilage reichte A unter anderem eine
neue Stellungnahme der Kindsmutter vom 30. Juni 2023, eine
Elternvereinbarung vom 18. Juli 2023 (unterzeichnet am 24. Juli 2023)
und eine Arbeitszusicherung vom 18. Juli 2023 zu den Akten.
II.
Den dagegen
erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 12. Oktober
2023 ab und wies ihn an, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.
III.
Mit Beschwerde vom 11. November 2023 liessen A
und B beantragen, es seien der vorinstanzliche Entscheid sowie die Verfügung
des Migrationsamts aufzuheben. Weiter sei die Sache zum Eintreten und zur materiellen
Prüfung und zum Erlass einer begründeten neuen Verfügung an das Migrationsamt,
subeventualiter an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Sodann sei das
Migrationsamt eventualiter direkt anzuweisen, A eine Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Art. 8 EMRK, eventualiter als humanitärer Härtefall, zu erteilen
und diese dem Staatssekretariat für Migration zur Zustimmung zu unterbreiten.
Zudem sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses zu verzichten. Weiter sei A in der Person des
Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme liessen
die Beschwerdeführenden beantragen, es sei A zu gestatten, den Ausgang des
Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten und es sei das Migrationsamt
anzuweisen, von Vollzugsvorkehrungen und -handlungen Abstand zu wahren. Sodann
sei im Sinn einer weiteren vorsorglichen Massnahme A die Erwerbsaufnahme zu
gestatten.
Mit
Präsidialverfügung vom 13. November 2023 hielt das Verwaltungsgericht
fest, dass
der Beschwerdeführer über kein vorbestehendes Anwesenheitsrecht verfüge.
Gleichwohl sah das Verwaltungsgericht vorerst von Vollzugsmassnahmen ab und
stellte einen Entscheid über das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege nach
Akteneingang oder mit dem Endentscheid in Aussicht. Weiter merkte es an, dass das
Verwaltungsgericht für die Bewilligung der Erwerbsaufnahme und die
Erwerbstätigkeit während der Dauer des Verfahrens nicht zuständig sei, weshalb
es auf das diesbezügliche Gesuch nicht eintrete.
Mit Eingabe vom 16. November
2023 liessen die Beschwerdeführenden eine Arbeitszusicherung des
Beschwerdeführers als … sowie ein Schreiben der Sozialarbeiterin betreffend die
Betreuungsverhältnisse des Beschwerdeführers zu seiner Tochter einreichen.
Während das Migrationsamt sich nicht vernehmen liess,
verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.
Die Kammer erwägt:
1.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen
einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- und -unterschreitung und
die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,
nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 in
Verbindung mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).
2.
2.1 Eine
ausländische Person kann grundsätzlich jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch
bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter Uebersax, Einreise und
Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A.,
Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.316). Unabhängig davon, ob eine
an die zuständige kantonale Instanz gerichtete Eingabe terminologisch als
Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr, 21. März 2007,
VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder als neues Gesuch
bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen, rechtskräftige
Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 136 II 177 E. 2.1).
Ein entsprechendes Gesuch müssen die Verwaltungsbehörden deshalb nur materiell
behandeln, wenn sich die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem
ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person
– im Sinn einer Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und
Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren
oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich
unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 6. Juni
2018, 2C_977/2017, E. 3 mit Hinweisen).
Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn sie
geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache herbeizuführen
(vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist eine
Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen Elements, das bei der
Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde, führt noch nicht
zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr geht es unter dem
Blickwinkel eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz einzig um die Frage,
ob sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit dem letzten
Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein anderer Ausgang
realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 14. November 2019,
VB.2019.00543, E. 3.3 mit Hinweisen).
2.2 Der
Beschwerdeführer hält sich seit 2020 illegal in der Schweiz auf. Sein erstes
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung lehnte das Migrationsamt im
Mai 2021 ab, mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer in affektiver Hinsicht keine besonders
qualifizierte Beziehung zu seiner Tochter unterhielt. Insbesondere fand der
Beziehungsaufbau während des hiesigen prekären Aufenthalts des
Beschwerdeführers statt, weshalb die Voraussetzungen für eine Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Art. 8 EMRK nicht erfüllt waren. Nach Ausschöpfung des
kantonalen Instanzenzuges wies schliesslich auch das Bundesgericht mit Urteil
vom 12. Mai 2023 (2C_513/2022) die Beschwerde ab. Mit Eingabe vom
26. Juli 2023 reichte der Beschwerdeführer beim Migrationsamt ein
Wiedererwägungsgesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung ein, auf welches
dieses mit Verfügung vom 7. August 2023 nicht eintrat. Das Migrationsamt begründete den Entscheid damit, dass sich
der rechtserhebliche Sachverhalt seit der Novenschranke vor dem
Verwaltungsgericht vom 11. Mai 2022 (VB.2021.00675) bzw. dem Urteil des
Bundesgerichts vom 12. Mai 2023 nicht derart verändert habe, dass ein
anderes Ergebnis ernsthaft in Betracht falle. Dem folgte die Vorinstanz.
2.3 Der
Beschwerdeführer begründet sein Wiedererwägungsgesuch im
Wesentlichen damit, dass sich die Verhältnisse seit dem Fall der
Novenschranke vor dem Verwaltungsgericht vom 11. Mai 2022 derart verändert
hätten, dass von einer wesentlichen neuen Sachlage auszugehen sei. So liege
anstatt der dem Entscheid des Bundesgerichts vom 12. Mai 2023 zugrunde
gelegenen 11 % (recte: 19 %) Betreuung des Beschwerdeführers gemäss
der bei den Akten gelegenen Elternvereinbarung neu eine Betreuung von 36 %
vor. Eine deutlich intensive Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner
Tochter werde zudem in den Briefen der Kindsmutter vom 30. Juni 2023 sowie
17. Oktober 2023 bestätigt. So solle der Beschwerdeführer die Betreuung
bis im Oktober 2023 an drei Halbtagen und zwei ganzen Tagen pro Woche
übernommen haben und seit Oktober 2023 nun neu an zwei ganzen Tagen pro Woche
sowie an den drei Arbeitstagen der Kindsmutter von 5.00 Uhr bis 14.30 Uhr,
wobei er die Tochter an vier Tagen pro Woche von 11–17 Uhr in die Kita bringe.
Die Tochter hänge sehr an ihrem Vater. Zudem sei die Mutter sehr auf die Hilfe
des Kindsvaters angewiesen. Gemäss der Elternvereinbarung sowie dem zweiten
Brief der Kindsmutter komme dem Beschwerdeführer zudem die
Betreuungsverantwortung während der Kita-Zeit im Falle von
Krankheit/Schliesstagen usw. zu. Mit dem Antritt einer neuen Stelle bei … sei
die Kindsmutter weiterhin drei Tage in der Woche am Arbeiten, da sie sich das
Ziel gesetzt habe, von der Sozialhilfe loszukommen. Von ihrem Arbeitgeber habe
sie darüber hinaus auch die Zusicherung erhalten, ab Januar 2024, 80–100 %
arbeiten zu können. Mit dem bevorstehenden Stellenantritt sei davon auszugehen,
dass sich das Ausmass der Betreuung durch den Beschwerdeführer noch weiter vergrössern
werde. Folglich habe sich der Betreuungsanteil des Beschwerdeführers seit dem
letzten Urteil des Gerichts kontinuierlich gesteigert. Zudem habe sich der
Beschwerdeführer tadellos verhalten.
2.4
2.4.1 Was der Beschwerdeführer vorliegend
vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer bringt unter
anderem zwar neu einen Brief der Kindsmutter ein, welcher die Beziehung des
Beschwerdeführers zu seiner Tochter näher beschreiben soll. Zudem reichte er
einen Arbeitsvertrag der Kindsmutter zu den Akten, wonach sie neu im … arbeite
und er deshalb vermehrt die gemeinsame Tochter betreue, wobei gemäss
Elternvereinbarung vom 18. Juli 2023 eine Betreuung von 36 % durch
den Beschwerdeführer vorgesehen sei. Zwar wird nicht in Abrede gestellt, dass
der Beschwerdeführer gegenüber seiner Tochter vermehrt Betreuungsaufgaben
wahrnimmt und die Beziehung zwischen den beiden in affektiver Hinsicht als
besonders eng zu qualifizieren ist. Dies hielt das Verwaltungsgericht hingegen
bereits in seinem Entscheid vom 11. Mai 2022 fest. Inwieweit die
Betreuungsaufgaben jedoch derart zugenommen hätten, dass vorliegend tatsächlich
von einer geteilten Obhut die Rede sein kann, ist nicht ersichtlich und wird
auch nicht substanziiert geltend gemacht. Wie die Vorinstanz in ihren
Erwägungen bereits zutreffend ausgeführt hat, entspricht die vom
Beschwerdeführer geltend gemachte Betreuung von 36 % gerade einmal 2,5 Tagen
bzw. einem Drittel und erfüllt damit nach wie vor noch nicht den Umfang einer
besonders intensiven affektiven Beziehung. Vielmehr bestätigt das aktuelle
Betreuungsverhältnis von 36 % die Feststellung des Verwaltungsgerichts im
Urteil vom 11. Mai 2022, wonach es sich bei der weitergehenden Betreuung von
50 % durch den Beschwerdeführer während der Covid-Quarantäne der
Kindsmutter um eine beschränkte Ausnahmesituation
gehandelt habe.
2.4.2
Soweit der Beschwerdeführer gestützt auf seinen jüngst ins Recht gelegten
Arbeitsvertrag darauf abstellt, dass er sich künftig auch in wirtschaftlicher
Sicht um seine Tochter wird kümmern können, ist er nicht zu hören. Wie bereits
von der Vorinstanz ausführlich dargelegt wurde, liegt gegenwärtig immer noch
keine hinreichend enge wirtschaftliche Beziehung zur Beschwerdeführerin 2 vor.
Zwar erbringt der Beschwerdeführer 1 aufgrund des gesteigerten
Betreuungsverhältnisses mehr Naturalleistungen, gleichwohl liegen diese noch
nicht in dem Ausmass vor, dass darin eine besonders enge wirtschaftliche
Beziehung zur Beschwerdeführerin 2 erkennbar wäre. Sodann ist auch nicht davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer 1 bei einem Pensum von 22 % und
einem Stundenansatz von Fr. 25.- zum Unterhalt seiner Tochter wird
beitragen können. Vielmehr wirft seine beabsichtigte neue potenzielle
Anstellung an den Wochenenden Fragen bezüglich der künftigen Betreuung der
Tochter auf. Dies insbesondere im Hinblick darauf, dass er seine Tochter
regelmässig an den Samstagen bei sich hatte. Zudem gab die Kindsmutter in ihrem
Schreiben vom 17. Oktober 2023 unter anderem an, auch an Sonntagen zu
arbeiten sowie ab Januar 2024 ihr Arbeitspensum auf 80–100 % zu erhöhen. Ihre
Arbeitszeiten würden von Woche zu Woche variieren, weshalb der Beschwerdeführer
1 grundsätzlich an allen Wochentagen zur Verfügung stehen müsse. Wie dies in
Zukunft möglich sein soll, wird nicht weiter substanziiert und bleibt im
Dunkeln.
2.4.3
Soweit der Beschwerdeführer
zudem geltend macht, dass er sich tadellos verhalten habe, kann ihm nicht
gefolgt werden. Das Kriterium des tadellosen Verhaltens wird vom Bundesgericht
streng gehandhabt, wobei das Verhalten während der gesamten Anwesenheitsdauer
zu berücksichtigen ist (VGr, 21. März 2018, VB.2017.00659, E. 3.1.3).
Bereits das Bundesgericht hielt in E. 5.3.3 im hiervor erwähnten Entscheid
(siehe E. 2.2) fest, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf ein
tadelloses Verhalten berufen könne, zumal er unter falschem Namen in die
Schweiz eingereist sei und sich geweigert habe, seine Reisepapiere und seine
Identität offenzulegen. Im Übrigen weigert sich der Beschwerdeführer bereits seit
mehreren Jahren hartnäckig, das Land zu verlassen. Damit hat er zudem
wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen.
2.4.4
Hinzu kommt, dass Betroffene,
welche einer rechtskräftigen Ausreiseanordnung – wie der Beschwerdeführer –
nicht nachgekommen sind, sondern im Land verblieben und einfach ein neues
Gesuch gestellt haben, praxisgemäss nur ausnahmsweise einen Anspruch auf
Neubeurteilung geltend machen können. Neue Sachumstände, die sich wie
vorliegend nur dadurch ergeben haben, dass der Beschwerdeführer einer
rechtskräftigen Wegweisung nicht Folge geleistet hat, haben entsprechend
reduzierteres Gewicht als neue anspruchsbegründende Tatsachen. Dies gilt
namentlich auch für eine Intensivierung familiärer Beziehungen, die sich nur
dadurch ergeben hat, dass die betroffene Person der rechtskräftigen
Wegweisungsanordnung nicht nachgekommen ist. Andernfalls würde derjenige, der
sich über rechtskräftige Entscheide hinwegsetzt, bevorzugt gegenüber
denjenigen, die sich daran halten, was rechtsstaatlich nicht angeht (zum Ganzen
BGr, 25. November 2021, 2C_826/2021, E. 4.3 mit Hinweisen; ferner
BGr, 27. Juli 2021, 2D_22/2021, E. 3.2.2). Folglich hielten die
Vorinstanzen korrekt fest, dass der Beschwerdeführer durch die
Aufrechterhaltung seines rechtswidrigen Zustands einen fait accompli zu
schaffen versuchte und er sich hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.
Zusammengefasst ist damit festzuhalten, dass
keine wesentliche Veränderung der Verhältnisse seit der Novenschranke und dem damit
einhergehenden Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. Mai 2022
(VB.2021.00675) ersichtlich ist.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
3.
3.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist ihm keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).
3.2 Bei der
dargelegten Sach- und Rechtslage erscheinen die Rechtsbegehren des
Beschwerdeführers im Sinn von § 16 Abs. 1 und 2 VRG offensichtlich aussichtslos,
weshalb auch das eventualiter gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
abzuweisen ist.
Demgemäss erkennt die
Kammer:
1. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
2. Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 2'070.-- Total der Kosten.
4. Die Gerichtskosten werden dem
Beschwerdeführer auferlegt.
5. Eine Parteientschädigung wird
nicht zugesprochen.
6. Gegen dieses Urteil kann im
Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.
7. Mitteilung an:
a) die Parteien;
b) die Sicherheitsdirektion;
c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).
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