Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 07.02.2011 CCC.2010.87 (INT.2011.53)

Réf. : CCC.2010.87/vc

A. Les parties se sont mariées le 14 septembre 2001 et une fille est issue de leur union : A., née le [...] 2001. Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale adressée le 17 juillet 2009 au Tribunal civil du district de Neuchâtel, l'épouse a notamment sollicité l'attribution de la garde de l'enfant et la condamnation de son mari à verser pour l'enfant et pour elle-même des contributions d'entretien s'élevant respectivement à 600 francs et 2'600 francs. A l'audience de débats du 14 août 2009, la requérante a réduit à 2'000 francs par mois sa prétention au versement d'une pension pour elle-même. Le requis a sollicité un délai pour se déterminer sur les conclusions de la requête; il ne s'est pas prononcé dans le délai qui lui avait été fixé initialement au 10 septembre 2009 et prolongé jusqu'au 15 novembre 2009. Le président du tribunal a prononcé la clôture de l'instruction le 3 décembre 2009 et fixé aux parties un délai au 15 janvier 2010 pour déposer d'éventuelles observations finales. Dans le délai dont il a obtenu la prolongation au 25 janvier 2010, le requis a admis le montant de la contribution d'entretien demandé par la requérante pour la fille des parties, mais contesté en revanche toute prétention pour elle-même. Malgré la clôture de l'instruction, le premier juge a encore admis ultérieurement la production de diverses pièces par les parties, avec l'accord de celles-ci.

B. Par ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 28 avril 2010, le requis a notamment été condamné à contribuer à l'entretien de sa fille et de son épouse par le versement de pensions s'élevant respectivement à 600 francs, allocations familiales en sus et à 1'680 francs, dès le 17 juillet 2009. Pour fixer le montant des contributions d'entretien, le premier juge a notamment estimé que l'épouse, qui travaillait comme serveuse au Bar le Baron à Neuchâtel et réalisait un revenu mensuel net d'environ 2'900 francs, sans treizième salaire, avait été licenciée avec effet au 30 juin 2009 puis s'était trouvée en incapacité de travail jusqu'au 31 août 2009 et se trouvait sans revenus et à la charge des services sociaux depuis octobre 2009, devait se voir imputer un revenu hypothétique de 2'000 francs par mois, correspondant à une activité exercée à 60 %, étant donné que sa fille n'était âgée que de huit ans et demi. Sur ce point, le premier juge s'est référé à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle on ne peut exiger d'un conjoint séparé qu'il reprenne une activité lucrative à temps partiel qu'à partir du moment où le plus jeune des enfants dont il assume la garde a atteint l'âge de dix ans (arrêt du TF du 07.07.2004 [5P.103/2004] cons. 5.5).

C. L'époux X. recourt en cassation contre cette ordonnance en invoquant une fausse application du droit matériel, plus particulièrement de l'article 176 CC. Il fait valoir que les contributions d'entretien dues selon cette disposition légale doivent être fixées en fonction des principes de l'article 163 CC, donc en partant de l'organisation de la vie commune des époux avant leur séparation, et qu'en l'occurrence les parties étant convenues durant la vie commune d'exercer toutes deux une activité à plein temps et de laisser leur fille soit seule, soit à la garde de connaissances, cette solution devait perdurer après la séparation. Le recourant estime par conséquent que le premier juge aurait dû retenir un revenu hypothétique de l'épouse correspondant à une activité à temps complet, soit 2'900 francs net par mois. Il soutient par ailleurs que le premier juge aurait dû prendre en compte dans les revenus de l'intimée, un montant de 200 francs par mois à titre de gain de conciergerie.

D. Le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel ne formule pas d'observations. L'intimée conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens sous réserve des règles de l'assistance judiciaire, sans formuler non plus d'observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable, la cause restant soumise à l'appréciation de la Cour de cassation appliquant l'ancienne procédure cantonale (art.405 CPC, 85 OJN).

2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 2008, p.117 cons.2, 1988, p.25 cons.4, et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art.415 al.1 litt.b CPCN), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 2008 précité, 1999, p.40 cons.2, 1988, p.41 cons.7 et les références jurisprudentielles citées).

3. Le montant de la contribution d'entretien due selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux. La fixation de cette contribution ne doit pas anticiper sur la liquidation du régime matrimonial. En cas de situation financière favorable, il convient de se fonder sur les dépenses indispensables au maintien du train de vie antérieur, qui constitue la limite supérieure du droit à l'entretien. Quand on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, les critères applicables à l'entretien après le divorce doivent être pris en considération pour évaluer l'entretien et, en particulier, la question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux (arrêt du TF du 23.12.2005 [5P.345/2005] cons.4.a et les références citées). S'il y a lieu d'apprécier la situation d'un couple séparé totalement désuni en s'inspirant des principes régissant l'hypothèse du divorce, il n'en demeure pas moins qu'en pareil cas, c'est l'article 163 al. 1 CC qui constitue la cause de l'obligation d'entretien. Selon la jurisprudence, les deux époux doivent ainsi participer, chacun selon ses facultés, aux frais supplémentaires engendrés par l'existence parallèle de deux ménages. Il en résulte que l'époux demandeur pourra, selon les circonstances, être contraint d'exercer une activité lucrative ou d'augmenter son taux de travail. L'absence de perspective de réconciliation ne saurait toutefois justifier à elle seule la suppression de toute contribution, l'article 125 CC concrétisant non seulement le principe dit du clean break, mais aussi celui de la solidarité (ATF précité, cons.4.2. et les références citées). Si les moyens pour assurer le train de vie adopté ou souhaité par le couple manquent, et notamment si les besoins de base ne sont plus couverts, le juge peut, dans certains cas, tenir compte d'un revenu hypothétique supérieur d'un des époux (ou des deux). Ceci est admissible notamment si un époux a réduit intentionnellement ses revenus de manière infondée, ou lorsqu'il ne réalise pas pleinement son potentiel de gain bien que la situation familiale l'exige. Le revenu hypothétique correspond au revenu que l'on peut raisonnablement attendre d'un époux de bonne foi, en tenant compte de son âge, de sa formation, de la durée du mariage, du type de mariage, de son état de santé aussi bien que du marché de l'emploi et de la situation économique générale (Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, 2^ème éd. 2009, N. 625, p.308-309 et les références jurisprudentielles citées).

4. En l'espèce, le premier juge a retenu, de manière non critiquée par le recourant, que celui-ci réalise un revenu mensuel net de 5'574 francs, treizième salaire compris. Quant à l'épouse, elle travaillait à plein temps comme serveuse au café-bar "Le Baron" à Neuchâtel et percevait un salaire mensuel net de 2'900 francs environ, sans treizième salaire. Elle a été licenciée pour motif de restructuration pour le 30 juin 2009. Elle s'est trouvée en incapacité de travail à 100 % jusqu'au 3 août 2009 et à 50 % jusqu'au 1^er septembre 2009. Selon décision rendue par la CCNAC le 9 octobre 2009, le droit à l'indemnité de chômage lui a été refusé car elle n'avait exercé une activité soumise à cotisation durant le délai-cadre que pendant 10 mois au lieu des 12 requis pour ouvrir un droit à l'indemnité précitée. L'épouse émarge à l'aide sociale depuis le 1^er octobre 2009. Compte tenu du revenu hypothétique de l'intimée estimé à 2'000 francs par mois, le disponible du couple s'élève à 1'270,80 francs. La séparation est intervenue à fin juin 2009, le mari s'étant constitué un domicile séparé dès ce moment-là; elle ne datait donc pas même d'une année lorsque l'ordonnance attaquée a été rendue. Le mari n'a prétendu ni dans ses observations du 25 janvier 2010, ni même dans son mémoire de recours que la désunion était définitive et que le premier juge aurait dû appliquer le principe du "clean break". Il a avancé, dans une lettre de son mandataire du 11 février 2010 que l'intimée vivait de manière durable avec un tiers, mais cette dernière l'a contesté dans sa réponse du 17 février 2010. Compte tenu de ces éléments, le premier juge n'a ni faussement appliqué la loi, ni fait preuve d'arbitraire en arrêtant à 2'000 francs par mois le revenu hypothétique de l'intimée. Selon la jurisprudence fédérale à laquelle il s'est référé (arrêt du TF du 07.07.2004 [5P.103/2004] cons.5 et les références citées) même si le conjoint est réinséré professionnellement, on ne peut exiger qu'il travaille à plein temps qu'après la seizième année du plus jeune des enfants dont il a la garde, et à temps partiel qu'après la dixième année de celui-ci. L'arrêt précité précise que cette jurisprudence reste pleinement valable sous l'empire du nouveau droit du divorce qui prévoit expressément, à l'article 125 al.2 ch. 6 CC, le critère de la prise en charge des enfants. C'est donc en se fondant sur une lecture erronée de l'arrêt précité que le recourant prétend que celui-ci vise la situation où des conjoints sont convenus que seul l'un d'entre eux exercerait une activité lucrative, l'autre consacrant son temps et son énergie en particulier à l'éducation des enfants. Assumant la garde d'une enfant âgée de huit ans et demi, l'intimée peut légitimement rechercher une activité lucrative extérieure à 60 % seulement.

5. En ce qui concerne le revenu de conciergerie de 200 francs par mois, l'épouse alléguait dans sa requête de mesures protectrices du 17 juillet 2009 que c'est le mari qui assumait ce service et faisait mention du montant précité dans les ressources de celui-ci. Dans ses observations du 25 janvier 2010, le mari indique que ce revenu mensuel de 200 francs devrait être pris en compte dans les ressources de l'épouse, à mesure que celle-ci "peut exercer la conciergerie de l'immeuble". Dans ses observations finales du 24 février 2010, l'épouse n'indique rien à ce sujet. L'ordonnance attaquée ne prend pas en compte ce revenu de conciergerie, ni dans les ressources du mari, ni dans celles de l'épouse. Le recourant soutient que ce montant aurait dû être comptabilisé dans les revenus de l'épouse, "celle-ci exerçant depuis quelques mois cette activité seule ou avec son ami et à son seul profit" et le recourant lui remboursant le montant reçu de la gérance. Ces dernières allégations n'ont nullement été prouvées en première instance. La situation à ce sujet étant tout sauf claire, on ne saurait faire grief au premier juge d'avoir fait abstraction de ce revenu accessoire, d'ailleurs peu significatif.

6. Mal fondé, le recours doit être rejeté. Les frais judiciaires, avancés par le recourant, seront mis à la charge de celui-ci. Il n'y a pas lieu à allocation de dépens, l'intimée ayant renoncé à formuler des observations.

Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE

1. Rejette le recours.

2. Met les frais judiciaires, avancés par le recourant par 550 francs, à la charge de celui-ci.

3. Dit qu'il n'y a pas lieu à allocation de dépens.

Neuchâtel, le 7 février 2011

Art. 125 CC

E. Entretien après le divorce

I. Conditions

¹ Si l’on ne peut raisonnablement attendre d’un époux qu’il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d’une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable.

² Pour décider si une contribution d’entretien est allouée et pour en fixer, le cas échéant, le montant et la durée, le juge retient en particulier les éléments suivants:

la répartition des tâches pendant le mariage;

la durée du mariage;

le niveau de vie des époux pendant le mariage;

l’âge et l’état de santé des époux;

les revenus et la fortune des époux;

l’ampleur et la durée de la prise en charge des enfants qui doit encore être assurée;

la formation professionnelle et les perspectives de gain des époux, ainsi que le coût probable de l’insertion professionnelle du bénéficiaire de l’entretien;

les expectatives de l’assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d’autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie.

³ L’allocation d’une contribution peut exceptionnellement être refusée en tout ou en partie lorsqu’elle s’avère manifestement inéquitable, en particulier parce que le créancier:

a gravement violé son obligation d’entretien de la famille;

a délibérément provoqué la situation de nécessité dans laquelle il se trouve;

a commis une infraction pénale grave contre le débiteur ou un de ses proches.

Art. 163 CC

E. Entretien de la famille

I. En général

¹ Mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l’entretien convenable de la famille.

² Ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu’il voue aux enfants ou l’aide qu’il prête à son conjoint dans sa profession ou son entreprise.

³ Ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l’union conjugale et de leur situation personnelle.

Art. 176 CC

b. Organisation de la vie séparée

¹ A la requête d’un des conjoints et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge:

fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre;

prend les mesures en ce qui concerne le logement et le mobilier de ménage;

ordonne la séparation de biens si les circonstances le justifient.

² La requête peut aussi être formée par un époux lorsque la vie commune se révèle impossible, notamment parce que son conjoint la refuse sans y être fondé.

³ Lorsqu’il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d’après les dispositions sur les effets de la filiation.