Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.02.2021 52.2020.530

Incarto n. 52.2020.530	Lugano 16 febbraio 2021	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

 

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente, Matea Pessina, Sarah Socchi

 

vicecancelliera:

Paola Passucci

 

 

statuendo sul ricorso del 16 novembre 2020 della

 

 

	RI 1
	contro

 

la decisione del 5 novembre 2020 del CO 2, che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore per la sistemazione della pista forestale __________ ha escluso l'offerta della ricorrente e deliberato la commessa all'CO 1;

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

A.   Il 22 settembre 2020 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore relative alla sistemazione della pista forestale _______ (FU n. __________ pag. __________ e segg.).

Le disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato di appalto elencavano i documenti consegnati ai concorrenti (pos. 241) e precisavano nel dettaglio tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta (pos. 251 e 252).

 

Erano tra l'altro disposte le seguenti prescrizioni.

R 259                     Motivi di esclusione

R 259.100               In caso di mancanza di una o più dichiarazioni elencate alle pos. 252.110, 252.120, 252.130 e 252.140 il committente assegna un termine perentorio di 5 giorni per produrle. La mancata presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.

 

R 259.200               Il committente inoltre esclude tutte le offerte che non rispettano i seguenti articoli:

-       art. 25 e 26 della LCPubb;

-       art. 40 e 42 RLCPubb.

(…)

R 259.400               Sono da compilare obbligatoriamente, pena l'esclusione dal concorso i seguenti documenti:

·         Relazione tecnica (vedi pos. 224.300)

·         Programma lavori (vedi pos. 224.400)

·         Allegato 3: Subappaltatori

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

c. Esperite le necessarie verifiche tramite i propri consulenti, il 5 novembre 2020 il committente ha risolto di assegnare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 93.54 punti. La RI 1, al pari di altre quattro concorrenti, è stata invece esclusa dalla gara in quanto sprovvista dell'elenco di tutti i documenti richiesti dal capitolato, ai sensi dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/
CIAP.

B.   Contro tale decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone implicitamente l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente ritiene in sostanza che la sua estromissione dalla gara sia ingiustificata. La sua offerta risulta più che completa, oltre al fatto che (1) riprende esattamente il capitolato con l'offerta previsto dal bando (…) e (2) alla pagina 87 riporta, in ossequio all'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, l'elenco degli allegati. A ben vedere, quindi, un elenco della documentazione prodotta c'è, ma non è completo nel senso che in tale documento non sono state elencate (benché presenti) il modulo d'offerta originale e il modulo d'offerta stampato (oltre al supporto USB), atti comunque ricevuti dalla committenza. L'estromissione della sua offerta, senza neppure averle concesso la facoltà di fornire entro un breve termine suppletorio l'atto corretto, oltre che lesiva del principio della buona fede, costituirebbe un formalismo eccessivo che non potrebbe essere tutelato.

C.   a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, il quale ha precisato che l'offerta della ricorrente contiene sì una parte dell'elenco sottoforma di indice degli allegati, ma quest'elenco non è completo perché non include tutti i documenti contenuti nella busta, in particolare il fascicolo d'offerta originale, il fascicolo d'offerta stampato con il proprio programma informatico e la chiavetta USB contenente il file dell'offerta. Il mancato rispetto di una delle condizioni cumulative previste dall'art. 40 cpv. 3 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), non può che comportare l'esclusione della ricorrente, sanzione annunciata negli atti del concorso. La stazione appaltante ha inoltre precisato che la fissazione di un termine suppletorio per porre rimedio al difetto le era preclusa, la possibilità di sanatoria citata dalla norma essendo concessa unicamente in caso di offerte sprovviste delle certificazioni esatte dagli art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP.

b. La deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) sono invece rimasti silenti.

 

 

D.   Con i successivi allegati scritti la ricorrente e il committente hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con argomentazioni di cui si dirà, ove occorra, nei seguenti considerandi.

 

 

Considerato,                  in diritto

 

1.    1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (fra le tante, STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1), ma in tal caso è comunque impossibile che la commessa le venga aggiudicata direttamente ex art. 41 cpv. 1 LCPubb, dato che la sua offerta non è stata né valutata, né posta in graduatoria.

1.2. Entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

 

 

2.    2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.

 

2.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente. Il cpv. 2 della norma soggiunge che il committente esclude dalla procedura le offerte che presentano lacune formali rilevanti. L'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP dal canto suo precisa che l'offerta è valida solo se contiene l'elenco di tutti i documenti contenuti nella busta d'offerta e tutta la documentazione richiesta dal bando, riservata l'eventuale possibilità di sanatoria dell'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP. Sono escluse in particolare le offerte sprovviste delle firme o dei documenti necessari o richiesti (art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP).

                                         L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti formali minori o irrilevanti, nel rispetto del principio di proporzionalità. Le prescrizioni di forma non devono essere fini a sé stesse, ma devono concorrere a esplicitare il contenuto materiale delle regole di gara. In questo senso, difetti che non si ripercuotono direttamente sul rapporto prestazione-prezzo o che permettono comunque una valutazione completa dell'offerta al fine di determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, nel rispetto dei precetti di concorrenza, qualità, impiego parsimonioso delle risorse pubbliche, sono da considerare come irrilevanti e non possono portare all'esclusione a priori del concorrente. Tutt'al più, a tali carenze secondarie deve essere posto rimedio, qualora necessario, impartendo un termine per rimediarvi (per tutto quanto sopra cfr. Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Marc Stei-ner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 456 e segg.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 1750 e segg.; Christoph Jäger, Auschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechstsschutz, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [curatori]: Aktuelles Vergaberecht 2014, Zurigo 2014, n. 53 e segg. pag. 345 e seg.; Daniela Lutz, Die fachgerechte Auswertung von Offerten - Spielräume, Rezepte und Fallstricke in: Hubert Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 24, pag. 227; STA 52.2018.170 del 9 aprile 2018, 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 2.2.).

 

2.3. L'art. 31 cpv. 1 LCPubb prevede che le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara. Il committente tiene un verbale nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura (art. 31 cpv. 2 LCPubb). Riallacciandosi al tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv. 3 RLCPubb/CIAP ribadisce puntualmente gli stessi concetti. L'apertura delle offerte, il loro esame preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione del principio della trasparenza che governa l'aggiudicazione di ogni genere di commessa pubblica. Con l'apertura delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto innanzi tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte inoltrate. Ma non solo. Si attesta che l'importo offerto corrisponde a quello effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti richiesti, scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post (Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 7 e segg.). In sostanza, il verbale di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante tale operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da una prima verifica sommaria degli atti pervenuti. Il documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, n. 23 e segg.; Carron/Fournier, op. cit., pag. 7; RtiD II-2011 n. 20; STA 52.2016.226 del 3 ottobre 2016 consid. 2.4, 52.2012.306 del 10 ottobre 2012 consid. 3, 52.2012.48 del 30 marzo 2012).

 

 

3.    3.1. Nel caso concreto, il CO 2 ha escluso dalla procedura la RI 1, poiché non aveva allegato alla sua offerta l'elenco di tutti i documenti richiesti dal capitolato, ai sensi dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP. L'insorgente non contesta l'addebito, rilevando che l'elenco esibito è relativo solo agli allegati e non menziona in toto quanto realmente contenuto nella busta. Ritiene che tale omissione sia irrilevante e non possa in alcun modo giustificare addirittura la sua esclusione dalla gara, così come ritenuto dal committente, il quale sarebbe dunque incorso nella violazione del divieto di formalismo eccessivo e del principio della proporzionalità. La rimanente documentazione prodotta era comunque completa.

                                         3.2. Tali argomentazioni meritano di essere condivise. Intanto occorre premettere che il tenore dell'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/
CIAP attualmente in vigore così come la volontà del legislatore che l'ha adottato sono chiari e anche le parti sono concordi a tal proposito. La norma, nella sua enunciazione valevole dal 1° gennaio 2020, è stata introdotta al fine di evitare possibili contestazioni sulla completezza delle offerte (cfr. peraltro la scheda informativa Allestimento e trasmissione offerta edita dall'UVCP, versione del 1° novembre 2019, punto n. 6.7, pag. 7).
Ora, effettivamente l'indice esibito dalla ricorrente (Allegati dell'offerente secondo articolo 40 cpv. 3 del RLCPubb/CIAP con relativo indice) si riferisce solo ai documenti richiesti alle pos. 252.100-252.190 pag. 15 CPN 102 e non menziona gli altri documenti contenuti nella busta, ossia il fascicolo d'offerta originale, il fascicolo d'offerta stampato e la chiavetta USB. L'omissione rientra però tra quelle minori e irrilevanti di cui si è accennato sopra, che non può comportare l'esclusione a priori della ricorrente. Anzitutto, nella misura in cui l'ente banditore aveva segnalato, nel formulario Indicazioni dell'imprenditore (pag. 5), che l'offerta doveva comprendere gli allegati indicati nella pos. 252 - CPN 102 e che l'elenco dettagliato degli eventuali allegati al capitolato d'appalto doveva essere allestito dall'impresa su di un foglio separato da consegnare con l'offerta, la ricorrente poteva in buona fede ritenere che quanto da essa esibito fosse sufficiente. Del resto, il committente, con le sue imprecise indicazioni, non ha preteso un elenco maggiormente dettagliato. Già per questo motivo l'agire della ricorrente andrebbe tutelato.
Secondariamente, si annota che l'indice dei documenti presenti nella busta, di cui l'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP fa obbligo di presentazione, è certamente di aiuto nel compito di verifica preliminare da parte del committente della completezza degli atti al rientro delle offerte, ma non è assolutamente indispensabile a tal fine. Il controllo (perlomeno formale) dei plichi inoltrati implica che questi vengano esaminati in seduta pubblica subito dopo la loro ricezione e apertura, in modo da rilevare immediatamente eventuali carenze, in particolare a livello documentale e darne atto nel relativo verbale (cfr. art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP), che assume così valore probatorio e permette di garantire anche il principio della trasparenza che informa la procedura. Ciò deve avvenire indipendentemente dalla presenza di un elenco documenti che è in ogni caso irrilevante ai fini della valutazione dell'idoneità dei concorrenti e delle offerte e non incide in alcun modo sul prezzo o sulle prestazioni. Rientra insomma tra quegli atti per i quali si può semmai assegnare un termine suppletorio al concorrente per produrli, al pari di quanto previsto dall'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP (cfr. Lutz, op. cit., n. 24 a pag. 227; Manuela Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf - Erkennen und Vermeiden/IV.-V, in Hubert Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles Vergaberecht 2010, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 84, pag. 365). In questa evenienza, e per tornare al caso concreto, l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione, ricordata negli atti di gara con il solo richiamo generico all'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, configura quindi una misura sproporzionata e un eccesso di formalismo non tutelabile in quanto espressione di rigidità della prescrizione, fine a sé stessa e insostenibile nell'ottica della realizzazione del diritto materiale e nell'applicazione in particolare del principio dell'uso parsimonioso delle risorse pubbliche e nella scelta dell'offerta più vantaggiosa. Non per nulla, giustamente, l'art. 26 LCPubb sanziona con l'esclusione solo le offerte che presentano lacune formali rilevanti, nel rispetto del principio della proporzionalità. La rilevanza del difetto in concreto non è tuttavia in nessun modo data.
Si annota infine che nella fattispecie il verbale di apertura delle offerte è stato allestito in modo alquanto approssimativo: esso riporta per le ditte escluse solo l'assenza del discusso elenco, mentre nulla dice sull'altra documentazione che esse avevano allegato. Anche per quanto riguarda le offerte delle altre concorrenti, la loro verifica è avvenuta in modo incompleto al momento dell'apertura ed è stata portata a termine unicamente in un secondo tempo (si confrontino il verbale rilasciato alla ricorrente agli atti al doc. E e il verbale inoltrato dal committente, dove compare la spunta di tutti gli atti richiesti).

3.3. A torto il committente ha quindi escluso l'offerta della ricorrente per incompletezza dei documenti richiesti in applicazione dell'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP.

 

 

4.    4.1. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto e rinviando gli atti al committente affinché valuti l'offerta della ricorrente, allestisca la classifica e proceda ad una nuova delibera.
4.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

4.3. La tassa di giustizia è quindi posta a carico del committente e della ricorrente in ragione del reciproco grado di soccombenza, ritenuto che la deliberataria ne va esente non avendo resistito al gravame (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non essendovi parti patrocinate non si assegnano ripetibili (art. 49 LPAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è parzialmente accolto.

      Di conseguenza:

1.1.  la decisione del 5 novembre 2020 con cui il CO 2 ha escluso la RI 1 dal concorso relativo all'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore per la sistemazione della pista forestale __________ e deliberato la commessa all'CO 1 è annullata;

1.2.   gli atti sono rinviati alla stazione appaltante per nuova delibera.

 

 

2.   La tassa di giustizia di fr. 1'800.- è posta a carico del CO 2 in ragione di 2/3 (fr. 1'200.-) e della RI 1 in ragione di 1/3 (fr. 600.-). All'insorgente va restituita la somma di fr. 2'400.- versata in eccesso quale anticipo delle presunte spese processuali. Non si assegnano ripetibili.

 

 

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

4.   Intimazione a:

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                            La vicecancelliera