Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2024 / 617

COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arrêt du 16 juillet 2024

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Composition : Mme Brélaz Braillard, juge unique

Greffière : Mme Jeanneret

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Cause pendante entre :

C.________, à [...], recourant,

N.________, à [...], recourant,

tous deux représentés par Unia Vaud, à Lausanne

Caisse cantonale de chômage, à Lausanne, intimée.

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Art. 51 al. 1 let. a, 52 al. 1 et 58 LACI

E n f a i t :

A. a) T.________ SA a été fondée en 2001 et sise à [...] dès 2002, pour être active dans le secteur de l’industrie de précision et spécialisée dans [...].

N.________ a travaillé pour T.________ SA en tant qu’opérateur dès le 2 mai 2011, au bénéfice d’un contrat de travail de durée indéterminée conclu le 29 avril 2011. L’intéressé a occupé le poste d’agent de maintenance dès le 1er janvier 2016, conformément à un avenant au contrat de travail signé le 9 février 2016.

C.________ a travaillé pour la même entreprise dès le 10 décembre 2018 en qualité de contrôleur de qualité, en vertu d’un contrat de travail de durée indéterminée conclu le 19 octobre 2018. Dès le 1er octobre 2019, la fonction de chargé de sécurité lui a également été confiée, selon un avenant du 4 octobre 2019.

b) Le 26 juillet 2021, T.________ SA a annoncé son état de surendettement au Tribunal de l'arrondissement S.________. Puis, le 20 août 2021, elle a adressé des courriers au contenu suivant à C.________ et N.________ :

« Résiliation de travail ordinaire et dispense de fournir le travail

Monsieur,

A cause du bilan de surendettement déposé en date du 26 juillet dernier (audience le 30 août prochain), par suite du départ de [la] majorité des employé[e]s, nous vous informons que votre contrat de travail est résilié en respectant le délai de congé.

En cas de poursuite de l’activité de T.________ SA, de sa reprise par un tiers, sous la même raison sociale ou après modification de la raison sociale, nous nous engagerons à considérer comme nulle et non-avenue cette résiliation du contrat de travail du 20 août 2021.

Partant, nous nous engageons à poursuivre sans interruption les relations de travail suivant les mêmes conditions contractuelles initiales et à payer les arriérés de salaire.

Les jours où vous avez été empêché de travailler en raison de l’arrêt temporaire de la production sont à notre charge.

(…) »

Le 30 août 2021, le Président du Tribunal de l'arrondissement S.________ a accordé un sursis concordataire provisoire jusqu’au 25 octobre 2021. Il l’a cependant révoqué par décision du 29 septembre 2021 et a prononcé la faillite de la société avec effet au 29 septembre 2021, celle-ci prenant dès lors la raison sociale T.________ SA en liquidation.

Par courriers du 13 octobre 2021, l’Office des faillites de l’arrondissement [...] a informé C.________ et N.________ que la faillite de leur employeur avait été prononcée par jugement du 29 septembre 2021 et que l’administration de la faillite ne pouvait pas poursuivre leurs contrats de travail. L’avis devait être considéré comme lettre de congé avec effet immédiat et les intéressés étaient invités à annoncer leurs créances de salaire.

c) Parallèlement, N.________ a mis T.________ SA en demeure de lui verser son salaire de juillet 2021 dans un délai de 5 jours par courrier du 2 août 2021. Il a à nouveau écrit le 6 septembre 2021, afin de réclamer le paiement des salaires des mois de juillet et août d’ici le 13 septembre 2021.

Le 13 septembre 2021, N.________ a produit dans la faillite une créance salariale d’un montant de 11'496 fr. 10 pour la période du 1er juillet au 30 août 2021. Il a ensuite déposé une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) le 23 septembre 2021. Dans le formulaire de demande, il a indiqué que T.________ SA avait obtenu un sursis concordataire le 30 août 2021 et que le salaire avait été versé jusqu’au 30 juin 2021. A la rubrique « durée du rapport de travail », il a noté « du 02.05.2011 au 20.11.2021 (3 mois de délai) » et pour le « dernier jour de travail effectué », il a répondu « en cours ». Il a ensuite mentionné une période de vacances du 26 juillet au 6 août 2021 et annoncé comme créances en suspend les salaires des mois de juillet et août 2021 ainsi qu’un supplément de 50 fr. constitué d’une prime de week-end.

N.________ a à nouveau annoncé une créance salariale à l’Office des poursuites le 4 octobre 2021, portant sur un montant de 25'785 fr. 45 pour la période du 1er juillet au 20 novembre 2011, puis a déposé auprès de la Caisse une nouvelle demande d’indemnité en cas d’insolvabilité le 8 octobre 2021. Dans le formulaire, il a indiqué que la faillite de T.________ SA avait été déclarée le 29 septembre 2021 et que le salaire avait été versé jusqu’au 30 juin 2021. A la rubrique « durée du rapport de travail », il a noté « du 02.05.2011 au 20.11.2021 » et pour le « dernier jour de travail effectué », il a inscrit la date du 29 septembre 2021. Il a ensuite mentionné une période de vacances du 26 juillet au 6 août 2021 ainsi qu’un arrêt maladie du 8 au 29 septembre 2021. Comme créances en suspens, il a annoncé le salaire afférant à la période du 1er au 29 septembre, ainsi qu’un montant de 40 fr. intitulé « Dépôt badge ».

A l’appui de ses demandes, conformément aux listes de pièces figurant dans les formulaires ainsi qu’aux demandes de la Caisse, N.________ a joint notamment les pièces suivantes :

- Une attestation signée par B.________ au nom de T.________ SA, selon laquelle N.________ a restitué le matériel de l’entreprise le 21 septembre 2021, en précisant que le dépôt de 40 fr. n’a pas pu lui être remboursé ;

- Un second écrit signé par B.________ au nom de l’entreprise et daté du 28 septembre 2021, attestant que l’intéressé a restitué le matériel mais que le dépôt de 40 fr. ne lui a pas été remboursé.

- Des décomptes de salaire pour les mois de septembre 2020 à octobre 2021.

- Des décomptes d’heures des mois de septembre 2020 à août 2021.

- L’attestation suivante, portant l’en-tête de T.________ SA, datée du 28 octobre 2021 et signée par B.________ en tant que directrice des ressources humaines :

« Time keeping system records for September/

Système de timbrage plus disponible en septembre

T.________ SA were using in-house build customised time keeping record system. It was managed by 2 employees who have departed before que middle of September. For these reasons the data that was stored on the system has note been extracted and cannot be retrieved anymore. Due to these factors, we cannot provide the record of the working hours for the person who were still employees in the compagny.

Do not hesitate to contact me directly for further information by email […]. »

- Des extraits bancaires.

- Un certificat médical d’arrêt de travail du 9 septembre au 9 octobre 2021.

Par décision du 16 novembre 2021, la Caisse a nié le droit de N.________ à l’indemnité en cas d’insolvabilité pour la période du 20 août au 29 septembre 2021. Elle a considéré que l’intéressé avait été libéré de son obligation de travailler à partir du 20 août 2021, de sorte que la période ultérieure n’était pas couverte par l’indemnité en cas d’insolvabilité.

N.________, représenté par Unia Vaud, a formé opposition contre cette décision par écriture du 16 décembre 2021, faisant valoir qu’il avait continué à travailler jusqu’au 8 septembre 2021 compris, puis qu’il avait été en incapacité de travailler à partir du 9 septembre 2021 pour cause de maladie. La lettre de résiliation du 20 août 2021 mentionnait par erreur une dispense de fournir le travail dans son intitulé et les heures travaillées n’avaient pas pu être enregistrées en raison d’une indisponibilité du système de timbrage. Cependant plusieurs personnes pouvaient témoigner qu’il s’était rendu au travail jusqu’au 8 septembre 2021. Relevant que d’autres employés de l’entreprises avaient obtenu l’indemnité en cas d’insolvabilité alors qu’ils ne pointaient pas habituellement, il a conclu à l’octroi de l’indemnité en cas d’insolvabilité du 20 août au 29 septembre 2021. Tout en offrant la preuve par témoignages de Mmes B.________ et K.________, il a produit une lettre datée du 15 décembre 2021, portant l’en-tête de T.________ SA et la signature de B.________ en tant que directrice des ressources humaines, indiquant en langue anglaise qu’il avait été convenu à réception de la lettre de licenciement du 20 août 2021 que N.________ continuerait à travailler jusqu’au 20 novembre 2021, fin du contrat, que ses pointages n’avaient pas pu être enregistrés et qu’il était bien présent jusqu’à son absence pour maladie le 9 août 2021 pour 13 jours de travail jusqu’à la résiliation du contrat par l’Office des faillites.

d) Pour sa part, C.________ a mis T.________ SA en demeure de lui verser son salaire de juillet 2021 dans un délai de 3 jours par courrier du 13 août 2021. Il a à nouveau écrit le 6 septembre 2021, afin de réclamer le paiement des salaires des mois de juillet et août avant le 13 septembre 2021.

Le 13 septembre 2021, C.________ a produit dans la faillite une créance salariale d’un montant de 14'368 fr. 45 pour la période du 1er juillet au 31 août 2021. Il a ensuite déposé une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité auprès de la Caisse le 23 septembre 2021. Dans le formulaire de demande, il a indiqué que T.________ SA avait obtenu un sursis concordataire le 30 août 2021 et que le salaire avait été versé jusqu’au 30 juin 2021. A la rubrique « durée du rapport de travail », il a noté « du 10.12.2018 au 20.10.2021 (2 mois délai de congé) » et pour le « dernier jour de travail effectué », il a répondu « en cours ». Il a ensuite mentionné une période de vacances du 22 juillet au 6 août 2021 et annoncé comme créances en suspend les salaires des mois de juillet et août 2021 avec un supplément de 50 fr. constitué d’une prime de week-end, ainsi qu’un solde de vacances.

C.________ a à nouveau annoncé une créance salariale à l’Office des poursuites le 4 octobre 2021, portant sur un montant de 19'878 fr. 77 pour la période du 1er juillet au 20 novembre 2011 (montant augmenté à 26'511 fr. 85 dans un nouveau formulaire daté du 6 décembre 2021), puis a déposé auprès de la Caisse une nouvelle demande d’indemnité en cas d’insolvabilité le 8 octobre 2021. Dans le formulaire, il a indiqué que la faillite de T.________ SA avait été déclarée le 29 septembre 2021 et que le salaire avait été versé jusqu’au 30 juin 2021. A la rubrique « durée du rapport de travail », il a noté « du 10.12.2018 au 20.10.2021 » et pour le « dernier jour de travail effectué », il a inscrit la date du 29 septembre 2021. Il a ensuite mentionné une période de vacances du 22 juillet au 6 août 2021. Pour les créances en suspens, il a annoncé le salaire afférant à la période du 1er au 29 septembre, un solde de vacances ainsi qu’un montant de 40 fr. intitulé « Dépôt badge ».

A l’appui de ses demandes, conformément aux listes de pièces figurant dans les formulaires ainsi qu’aux demandes de la Caisse, C.________ a joint notamment les pièces suivantes :

- Une attestation signée par B.________ au nom de T.________ SA, selon laquelle l’intéressé a restitué le matériel de l’entreprise le 14 septembre 2021 mais n’a pas pu obtenir le remboursement du dépôt de garantie, d’un montant de 40 francs.

- Des décomptes de salaire pour les mois d’août 2020 à octobre 2021.

- Des décomptes d’heures des mois d’août 2020 à août 2021.

- L’attestation établie en langue anglaise le 28 octobre 2021 portant sur le système de timbrage, également produite par N.________ (cf. supra, let. c).

- Des extraits de comptes bancaires.

- Une décision rendue le 28 octobre 2021 par [...], indiquant que le droit de C.________ à l’indemnité de chômage débutera au plus tôt le 7 octobre 2021.

Par décision du 13 décembre 2021, la Caisse a nié le droit de C.________ à l’indemnité en cas d’insolvabilité pour la période du 21 août au 29 septembre 2021. Elle a considéré que l’intéressé avait été libéré de son obligation de travailler à partir du 20 août 2021, de sorte que la période ultérieure n’était pas couverte par l’indemnité en cas d’insolvabilité.

C.________, représenté par Unia Vaud, a formé opposition contre cette décision par écriture du 13 janvier 2021, faisant valoir qu’il avait continué à travailler jusqu’à l’ouverture de la faillite le 29 septembre 2021 avec la même motivation que l’opposition de son ex-collègue. Il offrait également la preuve par témoignages de Mmes B.________ et K.________ et a produit une lettre datée du 22 décembre 2021, portant l’en-tête de T.________ SA et la signature de B.________ en tant que directrice des ressources humaines, indiquant en langue anglaise qu’il avait été convenu à réception de la lettre de licenciement du 20 août 2021 que C.________ continuerait à travailler jusqu’au 20 novembre 2021, fin du contrat, que ses pointages n’avaient pas pu être enregistrés et qu’il était bien présent jusqu’à la fin du mois de septembre.

e) Unia Vaud a informé ultérieurement la Caisse, dans un courriel du 10 février 2022, que la témoin B.________ serait absente jusqu’à fin mars, mais que le témoignage de l’ancienne directrice de celle-ci, Mme F.________, pouvait être sollicité en remplacement. Il a ensuite indiqué, par courriel du 14 février 2022, que ses mandataires renonçaient à l’audition de Mme B.________ « dans la mesure où [ils seraient] eux-mêmes interrogés par [la Caisse] pour établir les faits ».

f) La Caisse a rendu deux décisions sur opposition le 28 février 2022, l’une rejetant l’opposition de N.________ et confirmant la décision du 16 novembre 2021, la seconde rejetant l’opposition formée par C.________ et confirmant la décision du 13 décembre 2021. Dans les deux cas, la Caisse a relevé que les intéressés avaient déposé leurs demandes d’indemnités en produisant la lettre de résiliation du 20 août 2021 et les décomptes d’heures de timbrage, sans préciser que ces pièces contenaient des erreurs ni qu’ils avaient travaillé au-delà du 20 août 2021. Ils avaient également déposé une attestation du 28 octobre 2021 indiquant que le système de pointage ne fonctionnait plus depuis mi-septembre 2021, non depuis le mois d’août. Ce n’était qu’au stade de l’opposition qu’ils avaient déclaré avoir travaillé jusqu’en septembre 2021, en produisant chacun une attestation contredisant les pièces au dossier établie postérieurement aux décisions de la Caisse. Il fallait par conséquent s’en tenir aux éléments figurant dans leurs dossiers respectifs au moment de rendre la décision, selon le principe des déclarations de la première heure. A cet égard, la mention d’une libération de l’obligation de travailler dans la lettre de résiliation du 20 août 2021 était corroborée par l’absence de pointages postérieurs à cette date sur les décomptes du mois d’août 2021 et il n’était pas nécessaire de requérir d’autres renseignements auprès de tiers. Il n’y avait en outre pas d’inégalité de traitement avec les employés qui ne timbraient pas habituellement.

B. Toujours représenté par Unia Vaud, C.________ a recouru contre la décision sur opposition le concernant auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal par acte du 31 mars 2022, concluant principalement à sa réforme dans le sens que le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité lui est accordé pour la période du 20 août au 29 septembre 2021 inclus, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La cause a été ouverte sous la référence ACH 58/22.

Également sous la plume d’Unia Vaud, N.________ a recouru le 31 mars 2022, concluant principalement à la réforme de la décision sur opposition dans le sens que le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité lui est accordé pour la période du 20 août au 29 septembre 2021 inclus, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La cause a été ouverte sous la référence ACH 62/22.

Dans leurs recours, C.________ et N.________ (ci-après également : les recourants) se sont tous deux plaints d’une violation de leur droit d’être entendu, dans la mesure où l’intimée n’avait pas procédé à l’audition de leurs témoins alors qu’il s’agissait d’établir des faits importants. Elle avait pourtant contacté leur mandataire début février 2022 en raison de difficultés à joindre la témoin B.________ et celui-ci avait proposé d’interroger Mme F.________ à la place, en précisant que cette dernière s’exprimait uniquement en anglais. Le mandataire avait ensuite renoncé à la preuve par témoin au profit de l’audition des intéressés, mais l’intimée avait finalement statué sans procéder à aucune audition. Le principe de la déclaration de la première heure ne concernait que les déclarations des assurés, non l’appréciation des moyens de preuve. A cela s’ajoutait que la lettre de licenciement ne mentionnait une libération de l’obligation de travailler que dans le titre, non dans le corps du texte. Quant à la panne du système de pointage, le fait que l’attestation mentionne un dysfonctionnement en septembre 2021 seulement ne permettait pas d’exclure que tel n’était pas déjà le cas en août. Ces deux éléments de preuves laissaient ainsi des doutes que les témoignages étaient susceptibles de lever. Cela étant, les recourants ont requis l’audition par la Cour de céans des témoins K.________ et B.________, alternativement de la témoin F.________ ou d’eux-mêmes en qualité de partie.

Selon ordonnance d’instruction du 14 avril 2022, les causes précitées ont été jointes pour faire l’objet d’une instruction et d’un jugement communs sous la référence ACH 58/22.

Par réponse du 19 mai 2022, l’intimée a proposé le rejet des recours. Reprenant la motivation de ses décisions sur opposition, elle a exposé qu’elle avait valablement procédé à une appréciation des preuves et qu’elle était parvenue à la conclusion que la preuve par témoins proposée ne serait pas de nature à modifier l’appréciation des faits fondée sur les autres preuves figurant aux dossiers des intéressés, celles-ci présentant un degré de preuve suffisant. L’ensemble des pièces rendait vraisemblable une libération de l’obligation de travailler des recourants durant le délai de congé et ceux-ci n’avaient soutenu le contraire qu’après réception des décisions et sans qu’aucune pièce ne permette de le corroborer.

Dans leur réplique du 23 juin 2022, les recourants ont insisté sur la nécessité de procéder aux auditions proposées, en précisant que la témoin B.________ était responsable des ressources humaines de l’entreprise à l’époque des faits, tandis que la témoin K.________, collaboratrice du syndicat Unia, s’était rendu à de multiples reprises dans l’entreprise durant les mois d’août et septembre 2021.

L’intimée a dupliqué le 16 août 2022. Maintenant sa position, elle a constaté que les recourants n’avaient amené aucune preuve susceptible de corroborer leurs déclarations, hormis des témoignages oraux. Il était ainsi surprenant qu’aucun courriel, message ou note interne ne puisse montrer qu’ils avaient effectivement fourni leurs prestations de travail durant la période concernée. Admettant que, sur cette question, les recourants n’avaient rien précisé dans leurs demandes, il n’en demeurait pas moins qu’ils avaient déposé des pièces indiquant qu’ils n’avaient pas travaillé. Dans leurs oppositions, ils s’étaient uniquement fondés sur des pièces établies pour les besoins de la cause, postérieurement aux décisions. Alors que leurs décomptes de pointages montraient que leur dernier pointage datait du 19, respectivement 20 août 2021, l’attestation de Mme B.________ du 28 octobre 2021 signalant une indisponibilité dès le milieu du mois de septembre 2021 ne permettait pas d’expliquer l’absence de pointages dans l’intervalle. Les explications supplémentaires données par cette personne dans ses courriers de décembre 2021 pour expliquer l’absence de pointage en août 2021 ne paraissaient pas fiables, ce d’autant que d’autres employés de l’entreprise avaient pu pointer. Enfin, les témoignages de Mme B.________ et F.________ paraissaient susceptibles de manquer d’objectivité du fait de la faillite de l’entreprise, en ce sens qu’elles auraient certainement pour but de ne pas « plus péjorer » la situation des recourants.

Sur réquisition de la Juge instructrice, l’intimée a produit le 13 janvier 2023 des copies des demandes d’indemnités en cas d’insolvabilité déposées en septembre et octobre 2021 par les assurés, en précisant que les originaux n’étaient plus disponibles du fait de leur numérisation et en donnant la liste des annotations ajoutées par des collaborateurs de la Caisse.

Les recourants se sont déterminés le 19 janvier 2023 sur cette écriture, en s’en remettant aux copies fournies ainsi qu’à l’évaluation de la Juge sur les annotations manuscrites ajoutées.

Également sur réquisition de la Juge instructrice, les recourants ont déposé le 28 février 2023 les copies complètes de leurs productions de créances dans la faillite de leur employeur. Ils ont précisé que l’état de collocation de la faillite n’avait pas encore été arrêté, qu’ils n’avaient pas reçu de réponses écrites à leurs mises en demeure et qu’ils avaient renoncé à ouvrir action au Tribunal des prud’hommes en raison de la brièveté de la période entre la cessation de paiement des salaires et le prononcé de la faillite.

L’intimée a indiqué le 16 mars 2023 qu’elle n’avait pas de détermination à faire valoir sur cette écriture et a déclaré maintenir ses conclusions.

A la demande de la Juge instructrice, les recourants ont indiqué le 22 janvier 2024 que l’état de collocation de la faillite n’avait pas encore été arrêté.

C. Une audience d’instruction a eu lieu le 30 janvier 2024, au cours de laquelle les recourants ont été auditionnés. L’intimée a pour sa part précisé que C.________ avait perçu des indemnités pour la période du 1er juillet au 20 août 2021 et N.________ pour la période du 1er juillet au 19 août 2021. Les recourants ont réitéré leur réquisition tendant à l’audition de la témoin B.________.

Dans le délai imparti à l’issue de l’audience, l’intimée s’est déterminée le 20 février 2024. Elle a relevé que les déclarations faites par les recourants au cours de l’audience n’étaient corroborées par aucun élément concret, tel que des messages, courriels, tickets de transport, de parking ou d’essence. Il paraissait en outre surprenant que les intéressés, bien qu’assistés, ne se soient pas inquiétés du titre de la lettre de résiliation mentionnant en caractères gras leur libération de l’obligation de travailler et se soient limités à supposer qu’il s’agissait d’une erreur dans l’intitulé. Enfin, l’intimée s’étonnait que des fiches de salaire aient été établies pour le mois d’octobre 2021 alors qu’il n’y avait plus de possibilité de timbrer en raison du départ de certains collaborateurs. Il en allait de même des dates de restitution du matériel, car elles étaient antérieures à la fin alléguée de leur activité. Pour le surplus, l’intimée maintenait sa position.

Les recourant se sont également déterminés le 21 février 2024. Ils ont fait valoir que leurs déclarations en audience avaient été détaillées, concordantes et crédibles. Toutefois, si un doute subsistait à l’issue de l’instruction complémentaire ordonnée par le tribunal, il s’imposerait de procéder à l’audition de la témoin B.________.

Entretemps, sur réquisition de la Juge instructrice, l’Office des faillites de l’arrondissement [...] a exposé ce qui suit à propos de la faillite de T.________ SA, par courrier du 12 février 2024 auquel était joint un lot de pièces :

« (…)

Nous vous confirmons que la société faillie a poursuivi ses activités, notamment pour honorer les commandes de stock en cours jusqu’à juin 2022.

La vente des machines et autres mobiliers de bureau a eu lieu le 27 septembre 2022. Nous pouvons considérer que la cessation de l’activité de la société faillie est le 27 septembre 2022.

Actuellement, nous connaissons certains problèmes avec le nouvel acquéreur de ces actifs, mais qui normalement devrait pouvoir tout débarrasser d’ici la fin de ce mois.

Vous trouverez en annexe copie des certificats de salaire délivrés en 2021. Nous précisons que nous avons fait appel à T.________, pour gérer les salariés (versement du salaire, décompte AVS, etc.).

Actuellement, la seule employée qui demeure au service de la masse en faillite est Mme [...], qui s’occupe de s’assurer que tout se passe bien pour l’enlèvement des biens.

Nous pouvons vous confirmer que M. N.________ a travaillé en faveur de la masse en faillite du 14 octobre 2021 au 15 février 2022. Par contre, M. C.________ n’a pas travaillé pour la masse en faillite.

Si vous avez besoin des bulletins de paie, nous vous invitons à prendre contact avec T.________.

(…) »

Se déterminant le 11 mars 2024 sur ce courrier, les recourants ont relevé que l’Office des faillites ne se prononçait pas sur la période du 20 août au 29 septembre 2021. Ils ont ainsi requis que les mêmes renseignements soient demandés auprès du commissaire au sursis provisoire, dont ils ont communiqué les coordonnées. Ils ont par ailleurs exposé que N.________ avait effectivement été engagé par T.________ pour travailler sur le site de T.________ SA à partir du 14 octobre 2021, en vertu d’un contrat de mission temporaire pour le compte de l’Office des faillites – joint à l’écriture – qui constituait un nouveau rapport de travail. Enfin, s’agissant des timbrages, les recourants ont précisé que l’attestation du 28 octobre 2021 mentionnait que les données de timbrage n’ont plus pu être récupérées en raison du départ de la collaboratrice en charge de ce système, dont le traitement nécessitait apparemment des compétences en informatique.

L’intimée s’est également déterminée le 15 mars 2024. Elle a constaté que les nouvelles pièces indiquaient que N.________ avait travaillé en octobre 2021 pour la masse en faillite alors qu’il avait déclaré à l’audience qu’il n’avait pas travaillé durant ce mois-là en raison de la faillite de T.________ SA. L’engagement de l’intéressé par la masse en faillite n’était pas un élément pertinent pour établir s’il avait été ou non libéré de son obligation de travailler entre le 20 août et le 29 septembre 2021 et il fallait en déduire que les déclarations des recourants avaient une valeur probante relative. L’intimée confirmait ainsi ses conclusions.

E n d r o i t :

1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposés en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), les recours sont recevables.

c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD).

2. Le litige porte sur le droit des recourants à l’indemnité en cas d’insolvabilité pour la période du 20 août (N.________) ou 21 août (C.________) jusqu’au 29 septembre 2021, plus particulièrement sur la question de savoir s’ils étaient tenus de fournir leurs prestations durant cette période.

3. a) Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a). Selon l'art. 52 al. 1 LACI, l'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum selon l'art. 3 al. 2 LACI. Selon l'art. 58 LACI, ces dispositions sont applicables par analogie en cas de sursis concordataire ou d’ajournement de la déclaration de faillite par le juge.

Les dispositions des art. 51ss LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas d'insolvabilité d'un employeur, destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la loi fédérale du 14 avril 1989 sur la poursuite pour dettes et la faillite aux créances de salaire (art. 219 LP ; RS 281.1) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu'il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi de protéger des créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d'existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (TF 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.1). Comme l'indemnité en cas d'insolvabilité est en fait étrangère au système de l'assurance-chômage, elle doit se limiter à garantir la subsistance du travailleur en cas de faillite de l'employeur et ne doit de ce fait couvrir que les créances du travailleur qui, selon toute attente, auraient été payées par l'employeur solvable si les rapports de travail avaient été maintenus au cours des quatre derniers mois, conformément à l'art. 52 al. 1 LACI. En d'autres termes, le but de l'indemnité en cas d'insolvabilité est de garantir à la personne assurée le salaire sur lequel elle pouvait compter durant les quatre derniers mois de travail avant l'ouverture de la faillite (ATF 137 V 96 consid. 6.2, 6.3 et 6.5).

b) Par créance de salaire au sens de l'art. 52 al. 1 LACI, il faut en principe entendre le salaire déterminant selon l'art. 5 al. 2 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), y compris les allocations dues. En tant que contrat synallagmatique, le contrat de travail oblige l'employé à fournir un travail et l'employeur à verser un salaire. Du point de vue du droit de l'assurance-chômage, la conséquence juridique est que la créance salariale est en principe liée à la prestation de travail. Ainsi, selon la jurisprudence, l'indemnité en cas d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (ATF 137 V 96 consid. 6.1 ; 132 V 82 consid. 3.1 ; 125 V 492 consid. 3b ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 6 et 7 ad art. 52 LACI). Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur l'intention clairement exprimée du législateur. L'indemnité en cas d'insolvabilité ne peut ainsi pas être octroyée pour des prétentions en raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur ou pour des indemnités de vacances qui n'ont pas été prises (ATF 132 V 82 consid. 3.1 ; 125 V 492 consid. 3b). La jurisprudence a en revanche assimilé a du travail fourni les cas dans lesquels le travailleur n'a pas pu fournir de travail uniquement en raison de la demeure de l'employeur d'accepter son travail au sens de l'art. 324 al. 1 CO. Dans une telle hypothèse, tant que le contrat de travail n'est pas résilié, l'employé a droit à son salaire, qui peut justifier, cas échéant, un droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité (ATF 137 V 96 consid. 6.1; 132 V 82 consid. 3.1; 111 V 269).

L’assuré doit rendre plausible sa créance envers son employeur (art. 74 OACI).

4. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées).

Conformément à l’art. 61 let. c et d LPGA, le juge des assurances sociales établit les faits et le droit d’office, et statue sans être lié par les griefs et conclusions des parties. Son devoir d’examen d’office est toutefois limité par celui des parties de collaborer à l’instruction de la cause, d’alléguer les faits déterminants et de motiver leurs conclusions. Le juge n’est pas tenu, en particulier, de soulever d’office toutes les questions de fait ou de droit qui pourraient théoriquement se poser en rapport avec l’objet du litige. Il peut se limiter à traiter les griefs soulevés, hormis lorsqu’une lacune de la décision litigieuse ressort clairement du dossier et que sa rectification aurait une influence notable sur l’issue du procès (ATF 119 V 347 consid. 1).

5. a) En l’espèce, il est constant que les recourants ont été licenciés par T.________ SA au moyen d’un courrier du 20 août 2021, pour le terme prévu par leurs contrats respectifs. Le délai de résiliation était de 3 mois pour N.________, portant le terme au 20 novembre 2021, et de 2 mois pour C.________, de sorte que le contrat devait prendre fin le 20 octobre 2021.

Se fondant sur le titre de la lettre de résiliation mentionnant « dispense de fournir le travail » ainsi que l’absence de pointages postérieurs au 19 août 2021 pour N.________ et au 20 août 2021 pour C.________, l’intimée a considéré que les recourants avaient été libérés de leur obligation de travailler dès ces dates, de sorte qu’ils ne pouvaient plus prétendre percevoir l’indemnité en cas d’insolvabilité à compter du 20, respectivement 21 août 2021.

b) Les recourants ont rempli les formulaires de demande d’indemnité à deux reprises. La première fois, en septembre 2021, ils ont répondu à la rubrique « dernier jours de travail effectué » par la mention « en cours ». Dans le second formulaire qu’ils ont chacun déposé en octobre 2021, ils ont indiqué que le dernier jour de travail effectué était le 29 septembre 2021, N.________ précisant par ailleurs qu’il était en incapacité de travail pour motif de maladie du 8 au 29 septembre 2021.

L’intimée n’a pas été en mesure de produire les formulaires originaux, mais elle a fourni des impressions des fichiers scannés lors de leur réception et a établi la liste des ajouts manuscrits opérés par ses collaborateurs. Outre les quelques ajouts signalés par l’intimée, il apparaît que les quatre formulaires ont été remplis à chaque fois par deux personnes différentes. La comparaison des écritures tend cependant à montrer que les recourants ont chacun rempli une partie des données les concernant et que le reste a été complété par une (même) tierce personne. Selon toute vraisemblance, cette tierce personne est un membre du syndicat Unia, lequel soutient les recourants depuis septembre 2021 à tout le moins puisqu’il est mentionné sur les lettres d’accompagnement des formulaires. C’est manifestement cette personne qui a écrit « en cours » sur les formulaires de septembre et « 29.09.21 » sur ceux d’octobre 2021. Il n’en demeure pas moins, contrairement à ce que l’intimée a allégué, que les recourants ont d’emblée signalé qu’ils avaient continué à travailler postérieurement à la lettre de licenciement du 20 août 2021, ces indications n’ayant pas pu être ajoutées après la numérisation des documents par l’intimée.

L’intimée a donc retenu à tort dans ses décisions sur opposition que les déclarations des recourants en procédure d’opposition étaient contradictoires par rapport à celles faites dans leurs demandes d’indemnités.

c) Dans sa réponse aux recours, l’intimée a relevé que les déclarations des recourants ne pouvaient être retenues, dès lors qu’elles étaient contredites par les pièces au dossier. Pour ces mêmes raisons, les attestations de T.________ SA, ainsi que les preuves par témoignage offertes ne pouvaient se voir attribuer une valeur probante suffisante. L’intimée estimait ainsi que la mention dans la lettre de licenciement d’une libération de l’obligation de travailler ainsi que l’absence de pointage postérieur au 19, respectivement 20 août 2021 dans les décomptes d’août 2021 démontraient au stade de la vraisemblance prépondérante que les recourants n’avaient plus travaillé dès le 20, respectivement 21 août 2021.

A cet égard, Il faut relever d’emblée que, contrairement à ce que semble alléguer l’intimée, l’attestation du 28 octobre 2021 a été produite par les recourants uniquement pour expliquer l’absence de récapitulatif de pointages pour le mois de septembre 2021, dont la production était spécifiquement requise par l’intimée (cf. notamment le courrier adressé à N.________ le 13 octobre 2021, p. 54 du dossier remis par l’intimée). Cela étant, cette attestation n’explique pas seulement l’absence de récapitulatif de pointages pour le mois de septembre 2021. Il ressort également de ce document qu’il était impossible, depuis mi-septembre 2021 à tout le moins, d’obtenir des récapitulatifs pour les mois précédents (« the data that was stored on the system […] cannot be retrieved anymore »). En d’autres termes, lorsqu’ils ont déposé leurs demandes, les recourants ne pouvaient plus obtenir les relevés de pointages d’août 2021. Or on ignore à quelle date les relevés figurant au dossier ont été imprimés et il ne peut donc être exclu qu’ils soient incomplets ou incorrects, sans possibilité de les faire rectifier.

Cependant, si l’on s’en tient strictement aux preuves écrites à l’instar de l’intimée, il faut mettre ces relevés en regard des lettres de licenciements du 20 août 2021. Celles-ci précisant qu’elles ont été remises en main propre aux recourants, il en découle que N.________ était présent sur son lieu de travail nonobstant l’absence de pointages ce jour-là dans le décompte qu’il a produit. Il s’agit par conséquent d’un élément contradictoire ressortant des pièces écrites elles-mêmes. Par ailleurs, aux dates postérieures au 19, respectivement 20 août 2021, les relevés de pointages indiquent le motif « autre » pour chaque jour de semaine et la balance horaire a été arrêtée. Les deux recourants avaient un solde négatif cumulé sur les jours précédents du mois d’août 2021, en raison d’horaires réduits sur certains jours. Ces éléments sont compatibles avec les déclarations faites par les intéressés en audience, à savoir qu’après leurs vacances d’août 2021, la direction de l’entreprise leur a demandé de poursuivre une activité minimale et qu’ils sont venus travailler selon leurs horaires habituels, mais qu’il y a eu fréquemment des interruptions de production en raison de coupures d’électricité. La lettre du 20 août 2021 précisant que les jours où il y a eu un empêchement de travailler resteraient à la charge de l’entreprise, le motif « autre » peut tout simplement signifier que les heures de pointages des recourants n’ont plus été enregistrées à partir du 19, respectivement 20 août 2021 à défaut pour l’employeur de pouvoir garantir une activité suffisante, sans que cela implique une libération totale de l’obligation de travailler. Dans sa duplique du 16 août 2022, l’intimée a affirmé que « d’autres employés » avaient pu pointer durant cette période. Cette allégation a été laissée sans moyen de preuve vérifiable et n’apporte de toute manière pas d’élément rendant la version des recourants moins vraisemblable que celle retenue par l’intimée. En effet, l’attestation du 28 octobre 2021 produite par les recourant n’exclut pas que des enregistrements, mentions, rectifications et impressions ont pu avoir lieu entre le 20 août et mi-septembre 2021 pour d’autres employés, pour diverses raisons (vacances, congés, fin de contrat, etc.).

d) On peut s’étonner que l’intimée, en procédure de recours, reproche aux recourants de n’avoir pas produit toute autre preuve – écrite – de leur présence sur leur lieu de travail entre le 20 août et le 29 septembre 2021. Dans la mesure où elle n’a pas elle-même requis de telles pièces en phase d’opposition alors que les recourants offraient la preuve par témoins, rien ne peut être déduit de l’absence d’échanges par messages ou courriels, quittances de paiement ou autres, au stade du recours, plusieurs mois après les faits litigieux.

Au demeurant, il convient de relever que l’intimée disposait des décomptes bancaires des recourants, portant sur plusieurs mois de l’année 2021. Dans les deux cas, on observe très peu de retraits ou paiements opérés dans des commerces ou distributeurs à proximité du lieu de travail, que ce soit avant ou après le 20 août 2021. Cet état de fait n’est pas particulièrement surprenant au vu de leurs lieux de domiciles respectifs, qui les rendent plus susceptibles de privilégier les achats à proximité de chez eux et l’utilisation d’argent liquide pour les paiements autour de leur lieu de travail. Au demeurant, il faut relever que C.________ utilise un compte courant commun avec son épouse et que celle-ci travaille dans la même région, de sorte qu’il n’est pas possible de déterminer qui a procédé aux paiements ou prélèvements figurant sur les décomptes. On peut ainsi douter de la pertinence d’éléments de ce genre pour confirmer ou infirmer que les recourants se sont effectivement rendus sur leur lieu de travail après le 20 août 2021.

e) En revanche, l’instruction complémentaire ordonnée dans le cadre du présent recours a permis d’établir, au stade de la vraisemblance prépondérante, que la production n’a pas été entièrement arrêtée en août 2021, malgré le licenciement et le départ d’une grande partie des employés avant le dépôt de bilan en juillet 2021. Il ressort en effet des pièces au dossier et des précisions données par l’Office des faillites, que cette autorité a adressé des lettres de licenciement aux recourants le 13 octobre 2021 au nom de l’entreprise faillie tout en confiant un mandat à une agence d’intérim pour réengager immédiatement des employés en son nom afin de terminer des commandes en cours jusqu’à juin 2022. Lesdites commandes n’auraient manifestement pas pu être obtenues ou maintenues en octobre 2021 sans la préservation d’une production minimale durant tout l’été 2021. Il paraît de même peu probable qu’un sursis concordataire pût être accordé le 30 août 2021 si l’entreprise avait déjà cessé toute production et libéré la totalité de ses employés. La poursuite de l’activité a du reste été admise par l’intimée dans sa duplique du 16 août 2022, lorsqu’elle a déclaré – bien que sans le rendre vraisemblable (cf. supra let. c) – qu’elle disposait de relevés de pointages d’autres employés postérieurs au 20 août 2021.

À l’audience du 30 janvier 2024, les recourants ont expliqué leurs rôles respectifs au sein de l’entreprise et il faut admettre qu’il s’agissait de postes stratégiques au niveau de la production. Le réengagement de N.________ par la masse en faillite vient corroborer ce fait. L’intimée ne peut être suivie lorsqu’elle voit une contradiction dans la déclaration faite par N.________ lors de cette audition selon laquelle il n’avait pas travaillé en octobre 2021, alors qu’il a travaillé pour la masse en faillite dès le 14 octobre 2021. En audience, le recourant était interrogé sur la fin de ses relations contractuelles avec T.________ SA, dont la faillite a été prononcée le 29 septembre 2021. Il n’était pas question de sa situation professionnelle postérieure à cette faillite et son éventuel réengagement par un autre employeur.

Certes, la valeur probante d’une audition de partie doit dans tous les cas être appréciée avec retenue. Il convient ainsi de confronter les déclarations à l’ensemble du dossier. Il faut également tenir compte du temps écoulé entre l’audition et les faits litigieux. En l’occurrence, après deux ans et demi, quelques petites imprécisions ne suffisent pas à amoindrir la valeur probante de l’ensemble d’un témoignage. Or pour l’essentiel, les recourants n’ont pas varié dans leurs explications et ne se sont pas contredits entre eux. Ils ont indiqué dès le dépôt de leur première demande que le rapport de travail n’était pas terminé et qu’il n'y avait pas encore de « dernier jour travaillé ». Ils se sont efforcés d’obtenir la confirmation de leur présence sur le site par la Directrice des ressources humaines, avec un témoignage écrit à défaut de pouvoir la faire entendre par l’intimée. A cet égard, on ne discerne pas quel serait l’intérêt de cette personne d’établir des attestations de complaisance, voire de donner un faux témoignage. Les recourants ont également expliqué de manière crédible que la restitution de leurs badges n’était pas un obstacle pour entrer dans les locaux à la fin du mois de septembre 2021, N.________ étant du reste en arrêt maladie. Si un doute a pu naître de la présence de deux attestations de restitution du matériel concernant N.________, il convient de relever que l’une évoque une restitution effectuée le 21 septembre et l’autre atteste uniquement que le matériel a été restitué sans préciser à quelle date, l’indication du 28 septembre 2021 ayant été ajouté à la main par la signataire. Les deux attestations ne sont ainsi pas contradictoires. Enfin, la directrice des ressources humaines de l’entreprise a confirmé, par écrit, qu’il avait été convenu au moment du licenciement que les recourants continueraient à travailler jusqu’à la fin de leur contrat, donc au-delà du 20 août 2021.

f) L’ensemble de ces éléments permettent d’admettre, au stade de la vraisemblance prépondérante, que les recourants n’ont pas été libérés de leur obligation de travailler le 20 août 2021 mais qu’au contraire, ils sont restés tenus de se rendre sur leur lieu de travail habituel et de fournir leurs prestations jusqu’au prononcé de la faillite de T.________ SA.

L’intimée ayant limité son analyse à cette question pour la période concernée, il convient d’annuler les décisions entreprises et de lui renvoyer la cause afin qu’elle examine les autres conditions présidant à l’octroi d’une indemnité en cas d’insolvabilité et, le cas échéant, l’étendue de cette indemnité. En effet, c’est à elle qu’il appartient au premier chef d’instruire, conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales selon l’art. 43 al. 1 LPGA.

6. Le dossier est complet. Il permet ainsi à la Cour de céans de statuer en pleine connaissance de cause. Il n’y a pas lieu de donner suite à la mesure d’instruction requise par le recourant, à savoir l’audition de témoins. En effet, une telle mesure d’instruction ne serait pas de nature à modifier les considérations qui précèdent, les faits pertinents ayant pu être constatés à satisfaction de droit et ayant pu être librement appréciés par la présente juridiction (appréciation anticipée des preuves ; ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 ; 141 I 60 consid. 3.3).

7. a) Les recours sont admis et les causes renvoyées à l’intimée pour qu'elle procède au contrôle des autres conditions du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité et rende de nouvelles décisions.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA).

Les recourants, obtenant gain de cause avec l’assistance d’un syndicat (ATF 126 V 11 consid. 2), ont droit à une indemnité de dépens (art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 1'500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]) pour l’ensemble des causes jointes, et de mettre intégralement à la charge de la partie intimée.

Par ces motifs,

la juge unique

prononce :

I. Les recours sont admis.

II. Les décisions sur opposition rendues le 28 février 2022 par la Caisse cantonale de chômage sont annulées, les causes étant renvoyées à cette autorité pour examen des autres conditions du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité et nouvelles décisions au sens des considérants.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.

IV. La Caisse cantonale de chômage versera aux recourants une indemnité globale de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens pour l’ensemble des causes.

La juge unique : La greffière :

L'arrêt qui précède est notifié à :

‑ Unia Vaud (pour C.________ et N.________),

‑ Caisse cantonale de chômage,

- Secrétariat d’Etat à l’économie,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :