Zürich Sozialversicherungsgericht 16.05.2024 AL.2023.00242

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse syndicom

Looslistrasse 15, Postfach 382, 3027 Bern

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1961, meldete sich am 31. Juli 2023 mit einem möglichen Stellenantritt ab demselben Tag beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Y.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/139). Er beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2023 (Urk. 7/118-121). Die Arbeitslosenkasse syndicom ging von einer Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit vom 31. Juli 2021 bis 30. Juli 2023 aus (vgl. Urk. 8/39, Urk. 8/45) und klärte anhand der eingereichten Unterlagen die von X.___ in dieser Zeitperiode ausgeübten beitragspflichtigen Tätigkeiten ab. Sie prüfte überdies, ob eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit nach Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Förderung durch die Arbeitslosenversicherung möglich sei. Hernach verneinte die Arbeitsloskasse syndicom mit Verfügung vom 22. September 2023 einen Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 31. Juli 2023. Zur Begründung führte sie an, dass die Anspruchsvoraussetzung von mindestens zwölf beitragspflichtigen Beschäftigungsmonaten nicht erfüllt sei. Eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit sei nicht möglich, weil X.___ nach wie vor als Inhaber und Geschäftsführer des Einzelunternehmens Z.___ im Handelsregister eingetragen sei und somit seine selbständige Erwerbstätigkeit nicht definitiv aufgegeben habe (Urk. 8/39-40). Die hiergegen am 21. Oktober 2023 erhobene Einsprache (Urk. 8/26-27) wies die Arbeitslosenkasse syndicom mit Einspracheentscheid vom 7. November 2023 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ mit Eingabe vom 4. Dezember 2023 Beschwerde und beantragte sinngemäss, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung anzuerkennen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 23. Februar 2024 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 8/1-143), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 26. Februar 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9). Der Beschwerdeführer nahm mit Eingabe vom 10. März 2024 zur Beschwerdeantwort Stellung (Urk. 11, unter Beilage von Urk. 12/1-3). Die Beschwerdegegnerin erhielt eine Kopie dieser Eingabe (Urk. 13).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird — soweit erforderlich — im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a bis g des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) gegeben sind. Zu diesen Voraussetzungen gehört gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG auch, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und Art. 14 AVIG).

1.2    Nach Art. 9 Abs. 1 AVIG gelten — soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht — für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).

1.3    Gemäss Art. 9a Abs. 1 AVIG wird die Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen nach den Artikeln 71a-71d AVIG vollzogen haben, um zwei Jahre verlängert, wenn im Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug läuft (lit. a) und die versicherte Person im Zeitpunkt der Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit die Anspruchsvoraussetzung der genügenden Beitragszeit wegen Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt (lit. b).

    Die Rahmenfrist für die Beitragszeit von Versicherten, die den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bezug von Leistungen vollzogen haben, wird um die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit, höchstens jedoch um zwei Jahre verlängert (Art. 9a Abs. 2 AVIG).

1.4    

1.4.1    In Rz. B57 der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO wurde festgehalten, dass die Rahmenfrist für die Beitragszeit für die Dauer der selbständigen Erwerbstätigkeit, jedoch höchstens um 2 Jahre verlängert werde, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

- Im Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit lief keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug;

- Während dem Wechsel zur selbständigen Erwerbstätigkeit und für die Dauer dieser Tätigkeit erfolgte kein Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung;

- Die selbständige Erwerbstätigkeit wurde in der ordentlichen Rahmenfrist für die Beitragszeit aufgegeben.

1.4.2    Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 m.w.H.).

1.5    Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). In Art. 13 Abs. 2 AVIG sind ausserdem diejenigen Zeiten aufgelistet, die den Zeiten einer beitragspflichtigen Beschäftigung, obwohl eine solche nicht ausgeübt wird, gleichgestellt sind. Dazu gehören unter anderem die Zeiten, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG).

1.6    Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:

a.    einer Schulausbildung, einer Umschulung, einer Aus- und Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten;

b.    Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten;

c.    eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.

2.

2.1    Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. November 2023 führte die Beschwerdegegnerin insbesondere aus, dass in der hier massgebenden Rahmenfrist vom 31. Juli 2021 bis 30. Juli 2023 eine Beitragszeit von insgesamt 10.634 Monaten aus folgenden Anstellungen zu berücksichtigen sei (Urk. 2 S. 1):

2.887Monate(1. Juli bis 27. September 2022; A.___ SA) +

2.000 Monate(2. Mai bis 30. Juni 2022; B.___ AG) +

0.747 Monate(10. bis 31. Januar 2020: C.___) +

5.000Monate(12. Juli bis 31. Dezember 2021: C.___)

    Sie hielt weiter fest, dass für die Erfüllung der Beitragszeit erforderlich sei, dass in der Rahmenfrist während mindestens 12 Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt worden sei. Da der Beschwerdeführer in der genannten Rahmenfrist nur eine Beitragszeit von 10.634 Monaten nachweisen könne, bestehe ab 31. Juli 2023 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 S. 2).

2.2    Dazu bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er Inhaber des Einzelunternehmens Z.___ sei, welches am 26. November 2007 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen worden sei (Urk. 1 S. 1, vgl. Urk. 8/37). Er habe seit dem 1. September 2016 zeitweise Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet. Obwohl er bereit sei, den Eintrag im Handelsregister löschen zu lassen und seine selbständige Tätigkeit definitiv aufzugeben, habe die Beschwerdegegnerin Rz. B57 der AVIG-Praxis ALE nicht angewendet und zu Unrecht keine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gewährt (Urk. 1 S. 1, Urk. 11 S. 1). In seinem Fall sei auf eine Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 31. Juli 2019 bis 30. Juli 2023 abzustellen. In dieser Zeit habe er eine Beitragszeit von 19.314 Monaten erworben. Diese setze sich wie folgt zusammen (Urk. 11 S. 2):

2.867Monate(1. Juli bis 27. September 2022; A.___ SA) +

2.000 Monate(2. Mai bis 30. Juni 2022; B.___ AG) +

0.747 Monate(10. bis 31. Januar 2020: C.___) +

5.667Monate(12. Juli bis 31. Dezember 2021: C.___) +

8.033Monate(31. Juli 2019 bis 31. März 2020: D.___)

3.    

3.1    Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass sowohl die Beschwerdegegnerin als auch der Beschwerdeführer davon ausgehen, dass die ordentliche Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) im vorliegenden Fall am 30. Juli 2023 endete. Nebst der hier stritten Voraussetzung der Erfüllung der Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG; E. 1.2 ff.) setzt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem weiter voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG, Art. 10 AVIG). Der Arbeitssuchende gilt erst dann als arbeitslos, wenn er sich beim Arbeitsamt seines Wohnorts zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat (Art. 10 Abs. 3 AVIG). Demnach konnte hier vor der Anmeldung vom 31. Juli 2023 (Urk. 8/139) noch keine Arbeitslosigkeit vorgelegen haben. Das bedeutet, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung frühestens am 31. Juli 2023 entstehen konnte. Es ist folglich nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Ende der Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit auf den 30. Juli 2023 festgelegt hat.

3.2    Zu prüfen ist weiter, ob die Rahmenfrist für die Beitragszeit in Anwendung von Art. 9a Abs. 2 AVIG (E. 1.3) um zwei Jahre zu verlängern ist. Zum besseren Verständnis dieser Norm ist zunächst festzuhalten, dass Art. 9a AVIG jene Personen erfasst, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ohne Unterstützung der Arbeitslosenversicherung (Art. 71a ff. AVIG) aufgenommen und wieder definitiv aufgegeben haben sowie bei (Wieder-)Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung die Mindestbeitragszeit im Sinne von Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht erfüllen. Mit der Verlängerung der Rahmenfrist soll dem erhöhten Risiko, das mit der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit verbunden ist, Rechnung getragen werden. Die Tatsache allein, dass aufgrund einer nicht beitragswirksamen (vgl. Art. 3a Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) selbständigen Erwerbstätigkeit keine genügende Beitragszeit generiert werden konnte, soll bei (Wieder-)Anmeldung zum Taggeldbezug den Anspruch nicht ausschliessen (Urteil des Bundesgerichts 8C_383/2010 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht hat weiter festgehalten, dass sowohl bei der Leistungsrahmenfristverlängerung nach Art. 9a Abs. 1 AVIG als auch bei der Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gestützt auf Art. 9a Abs. 2 AVIG (zum Verhältnis von Art. 9a Abs. 1 und 9a Abs. 2 AVIG: BGE 133 V 82 E. 3) die definitive Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit vorausgesetzt wird (Urteile des Bundesgerichts 8C_383/2010 vom 28. September 2010 E. 2.3 und C 225/06 vom 22. Januar 2007 E. 3). In Rz. B57 der AVIG-Praxis ALE wurde diesbezüglich nichts anderes festgehalten (E. 1.4.2), weshalb an dieser Stelle nicht weiter auf diese Verwaltungsweisung eingegangen werden muss. Bei einem Weiterbestehen eines Einzelunternehmens sind die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gemäss Art. 9a Abs. 2 AVIG nicht erfüllt. Diesfalls ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass die versicherte Person mit dem Weiterbestehen des Einzelunternehmens — ungeachtet der effektiven Geschäftsaktivitäten — auch jegliche unternehmerische Dispositionsfreiheit behält, was zumindest das Risiko eines Missbrauchs der Arbeitslosenversicherung beinhaltet (Urteil des Bundesgerichts C 188/06 vom 8. Mai 2007 E. 3.2).

    Daraus folgt ohne Weiteres, dass der Beschwerdeführer seine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegend bis zum 30. Juli 2023 definitiv hätte aufgegeben müssen, damit die Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit gestützt auf Art. 9a Abs. 2 AVIG zum Tragen käme (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts AL.2017.00208 vom 22. November 2017 E. 2.1). Am 30. Juli 2023 bestand der Handelsregistereintrag des Einzelunternehmens Z.___ noch. Dies ergibt sich aus dem bei den Akten liegenden Internet-Handelsregisterauszug vom 22. September 2023 (Urk. 8/37). Es fehlt auch sonst an Anhaltspunkten, welche für die definitive Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers sprechen würden (z. B. Löschung der Registrierung bei der Ausgleichskasse, Auflösung von im Zusammenhang mit der Ausübung der Tätigkeit geschlossenen Verträgen). Der Beschwerdeführer behauptet auch gar nicht, dass er seine selbständige Tätigkeit bis zum hier massgebenden Stichtag definitiv eingestellt habe (Urk. 1 S. 2). Nicht ausreichend ist aber — entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht (E. 2.2) —, dass sich dieser nachträglich dazu bereit erklärt hat, den Handelsregistereintrag des Einzelunternehmens Z.___ löschen zu lassen. Da der Beschwerdeführer seine selbständige Tätigkeit nicht vor dem 30. Juli 2023 definitiv aufgegeben hat, war eine Verlängerung der Rahmenfrist für die Beitragszeit um zwei Jahre in Anwendung von Art. 9a Abs. 2 AVIG ausgeschlossen.

3.3    In der hier massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 31. Juli 2021 bis 30. Juli 2023 kann der Beschwerdeführer eine Beitragszeit von insgesamt 10.634 Monaten vorweisen. Diesbezüglich stimmen die Ausführungen der Parteien überein (E. 2.1 und 2.2). Unbestritten geblieben ist sodann, dass Art. 13 Abs. 2 AVIG (Zeiten, die einer beitragspflichtigen Beschäftigung gleichgestellt sind, obwohl eine solche nicht ausgeübt wurde, E. 1.5) und Art. 14 AVIG (Beitragsbefreiungsgründe, E. 1.6) hier nicht zur Anwendung kommen.

    Der Beschwerdeführer hat in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 31. Juli 2021 bis 30. Juli 2023 die erforderliche Beitragszeit von 12 Monaten nicht erreicht. Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 31. Juli 2023 somit zu Recht verneint.

4.    Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung) oder der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK). Soweit er mit dem Vorbringen, dass er als Inhaber eines Einzelunternehmens nicht benachteiligt werden dürfe (Urk. 1 S. 2), auch das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 14 EMRK anruft, ist auf die Akzessorietät dieser Bestimmung hinzuweisen. Die Anwendung von Art. 14 EMRK setzt daher voraus, dass der Sachverhalt, um den es geht, in den Anwendungsbereich eines oder mehrerer Vorschriften der Konvention oder der Protokolle zur EMRK fällt (Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich AB.2022.00009 vom 7. September 2022 E. 2.3 mit Hinweis). Daran fehlt es hier. Der Schutzbereich der vom Beschwerdeführer angerufenen Art. 9 EMRK (Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit) und Art. 10 EMRK (Freiheit der Meinungsäusserung) ist nicht tangiert.

5.    Demnach erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. November 2023 (Urk. 2) als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___

- Arbeitslosenkasse syndicom

- seco - Direktion für Arbeit

- Amt für Arbeit (AFA)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher