Zürich Verwaltungsgericht 26.10.2005 VB.2005.00327

I.  

A. A stellte anfangs Mai 2003 das Gesuch für ein Patent zur Führung einer Gastwirtschaft für die Disco D in X. Der Gemeinderat X erteilte ihm mit Beschluss vom 20. Mai 2003 das Patent und ordnete zugleich versuchsweise die dauernde Ausnahme von der Schliessungsstunde für ein Jahr an. Am 6. Juli 2004 bewilligte der Gemeinderat A die definitive Aufschiebung der Schliessungsstunde donnerstags, freitags und samstags je bis 04.00 Uhr. An den hohen Feiertagen sowie an deren Vorabenden müsse die Disco D hingegen zur ordentlichen Schliessungsstunde, das heisst um 24.00 Uhr, geschlossen werden.

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2004 ersuchten die Verantwortlichen der Disco D den Gemeinderat, den Beschluss vom 6. Juli 2004 in Wiedererwägung zu ziehen und insoweit neu zu fassen, als die Schliessungsstunde auch an Vorabenden vor hohen Feiertagen und an diesen selbst bis 04.00 Uhr hinausgeschoben werden solle. Der Gemeinderat lehnte das Wiedererwägungsgesuch mit Beschluss vom 16. November 2004 förmlich ab.

B. Einen dagegen erhobenen Rekurs As hiess die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 23. Dezember 2004 gut und hob den angefochtenen Beschluss des Gemeinderates X insoweit auf, "als damit die Schliessungsstunde an hohen Feiertagen und den Vorabenden hierzu bis 24.00 Uhr beschränkt worden ist".

C. Auf Beschwerde der Gemeinde X hin hob das Verwaltungsgericht die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion – wegen Verletzung des Anspruchs auf Unbefangenheit – mit Entscheid vom 20. April 2005 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Rekursinstanz zurück (zum Ganzen VB.2005.00014, www.vgrzh.ch).

II.  

Mit Verfügung vom 15. Juli 2005 hiess die Volkswirtschaftsdirektion den Rekurs As erneut gut.

III.  

Dagegen erhob die Gemeinde X am 11. August 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten As.

Die Volkswirtschaftsdirektion beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; A liess ebenfalls beantragen, die Beschwerde abzuweisen, zusätzlich unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde X.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen letztinstanzliche Anord­nungen von Verwaltungsbehörden, soweit die Gesetzgebung keine abweichende Zustän­digkeit vorsieht oder eine Anordnung als endgültig bezeichnet (§ 41 des Verwaltungs­rechts­pflegegeset­zes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Da im Bereich der zu beurteilenden Streitsache kein Ausnahmetatbestand nach den §§ 42 f. VRG vorliegt, fällt sie in die Entscheidungs­kompetenz des Ver­wal­tungsgerichts.

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 21 lit. b VRG sind Gemeinden, andere Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts zur Wahrung der von ihnen vertretenen schutzwürdigen Interessen zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht legitimiert. Die Beschwerdeführerin stützt die Weigerung, dem Beschwerdegegner die Aufschiebung der Schliessungsstunde auch an Vorabenden hoher Feiertage und an diesen Tagen selbst zu genehmigen, auf Art. 75 der Polizeiverordnung der Gemeinde X. Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner sind demgegenüber der Auffassung, dass weder das Gastgewerbegesetz vom 1. Dezember 1996 (GastgewerbeG, LS 935.11) noch das Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz vom 26. Juni 2000 (RLG, LS 822.4) bezüglich der Hinausschiebung der Schliessungsstunde an oder vor hohen Feiertagen Raum für gemeindeeigenes Ermessen liessen, das kantonale Recht diese Frage mithin abschliessend regle.

Die Kammer hat im ersten Rechtsgang in Präzisierung der bisherigen verwaltungsgerichtlichen Praxis zur Beschwerdelegitimation von Gemeinden festgehalten, dass sich diese zwar nicht für die richtige Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts wehren könnten; indessen sei eine Gemeinde zur Beschwerde legitimiert, wenn sie die unrichtige Anwendung und Durchsetzung des kommunalen Rechts rüge. Die Gemeinde müsse daher mit der Rüge zugelassen werden, das kommunale Recht werde wegen falscher Auslegung kantonalen Rechts überhaupt nicht angewendet (VGr, 20. April 2005, VB.2005.00014, E. 4 f., mit Hinweisen, www.vgrzh.ch; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 65+72). – Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.

2.  

Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 6. Juli 2004 die dauernde Aufschiebung der Schliessungsstunde genehmigt, da bis zu diesem Zeitpunkt keine Meldungen über schwerwiegende Nachtruhestörungen vorgelegen hätten. Mit neuerlicher Verfügung vom 16. November 2004 hat die Beschwerdeführerin dies bestätigt und festgehalten, dass gestützt auf Art. 75 der kommunalen Polizeiverordnung keine Bewilligungen für die Aufschiebung der Schliessungsstunde für die Vorabende hoher Feiertage und für diese Tage selbst erteilt würden.

2.1 Nach § 16 GastgewerbeG werden dauernde Ausnah­men von der Schliessungszeit bewilligt, wenn die Nachtruhe und die öffentliche Ordnung nicht beeinträchtigt werden; vorbehalten bleiben Einschränkungen nach dem Planungs-, Bau- und Umweltschutzrecht. Bei be­rech­tigten Zweifeln, ob die Nachtruhe der Anwohner gewährleistet werden kann, kann die Bewilligung für einen befri­steten Versuch erteilt werden (§ 9 Abs. 2 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 16. Juli 1997 [GastgewerbeV, LS 935.12]). Die Bewilligung zur Aufschiebung der Schliessungsstunde kann gemäss § 10 Abs. 1 GastgewerbeV jederzeit, namentlich bei wiederholten Nachtruhestörungen, wieder entzogen werden.

Bei der Lokalität des Beschwerdegegners handelt es sich um eine ortsfeste An­lage im Sinn von Art. 7 Abs. 7 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) und von Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV), in der ein gewerbli­ches Unternehmen betrieben wird, das den bundes­rechtlichen Bestimmun­gen über den Lärmschutz unterliegt. Ein Gastgewerbelokal muss den Anforderungen von Art. 25 USG und Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV genügen, das heisst der Be­trieb muss ein Im­missions­niveau einhalten, bei wel­chem nach richterlicher Beurteilung höchstens geringfügige Stö­rungen auftreten. Der Beurteilung sind alle Lärm­emissionen zu Grunde zu legen, die dem Restaura­tionsbe­trieb zuzurechnen sind. Das sind neben den Geräuschen, die im Lokal erzeugt wer­den, auch die Sekundär­emissionen, das heisst Geräusche, die durch die bestimmungsge­mässe Nut­zung der Anlage ausserhalb des Gebäudes entstehen, namentlich der von den Be­su­chern beim Betreten oder Verlassen des Lokals verursachte Lärm. Auch der Strassenverkehrslärm kann bei der Frage nach den Betriebszeiten eines Restaurationslokals ins Gewicht fallen (zum Ganzen BGE 123 II 325 E. 4; BGr, 19. August 2004, 1A.43/2004, E. 3.1 f., www.bger.ch; VGr, 12. Juni 2002, VB.2002.00107, E. 2b, www.vgrzh.ch – je mit Hinweisen).

2.2 Die Beschwerdeführerin genehmigte dem Beschwerdegegner grundsätzlich die dauernde Hinausschie­bung der Schlies­sungsstunde. Wie die Kammer bereits im Entscheid vom 20. April 2005 ausführte, bildet die Frage, ob Lärmemissionen gegen eine solche Hinausschiebung sprechen würden, nicht Gegenstand dieses Verfahrens (VB.2005.00014, E. 3.3 Abs. 2, www.vgrzh.ch). Der im vorliegenden Verfahren erstmals von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Lärmschutznachweis vom 7. April 2003 ist daher unbeachtlich. Im Beschwerdeverfahren ohne eigentliche gerichtliche Vorinstanz sind neue Tatsachenbehauptungen zwar selbst dann zulässig, wenn sie bereits vor der Vorinstanz hätten vorgebracht werden können. Das gilt aber nur, soweit sie Begehren stützen, die sich im Rahmen des Streitgegenstands halten (§ 52 Abs. 2 VRG e contrario; Kölz/Bosshart/ Röhl, § 52 N. 7+12+17; VGr, 7. April 2004, VB.2003.00465, E. 2.2.1, mit Hinweis, www.vgrzh.ch).

Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin aus der bundesrechtlichen Umweltschutzgesetzgebung nichts zugunsten ihres Standpunktes ableiten kann, wonach an hohen Feiertagen des kantonalen Rechts ein anderer Massstab betreffend den Lärmschutz gelten solle als gewöhnlich (vgl. zum Lärmbekämpfungsrecht und zum System der Belastungsgrenzwerte Heribert Rausch/Arnold Marti/Alain Griffel, Hrsg. Walter Haller, Umweltrecht, Zürich etc. 2004, Rz. 266 ff.). Indessen schliesst das Bundesrecht nicht aus, dass die Kantone zum Schutz vor schädlichen Emissionen, insbesondere zum Schutz der öffentlichen Ruhe, eigene Regelungen aufstellen. In diesem Zusammenhang ist es auch zulässig, nach Massgabe des kantonalen Rechts die örtliche Polizeiverordnung zur Würdigung von Emissions­beschränkungen beizuziehen (VGr, 12. September 2001, VB.2001.00111, E. 4b mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

3.  

Zu prüfen bleibt mithin, ob das kantonale Recht Raum lässt für die von der Beschwerdeführerin in Art. 75 ihrer Polizeiverordnung getroffene Regelung, wonach keine Bewilligungen für die Aufschiebung der Schliessungsstunde an Vorabenden hoher Feiertage und diesen Tagen selbst erteilt würden.

3.1 Wie bereits ausgeführt, werden nach § 16 GastgewerbeG dauernde Ausnahmen von der Schliessungszeit bewilligt, wenn die Nachtruhe und die öffentliche Ordnung nicht beeinträchtigt werden; vorbehalten bleiben Einschränkungen nach dem Planungs-, Bau- und Umweltschutzrecht. Durch diese Bestimmung werden dauernde Ausnahmen von der Schliessungszeit nicht mehr von besonderen Verhältnissen und einem entsprechenden Bedürfnis abhängig gemacht. Entscheidend soll demnach allein sein, dass der Betrieb einer Gastwirtschaft mit verlängerter Öffnungszeit zu keiner Beeinträchtigung geschützter Polizeigüter führe; und im Übrigen sei das Ausgehverhalten der Bevölkerung nicht staatlich zu ordnen (Weisung des Regierungsrates zum Gastgewerbegesetz, ABl 1994, 1232 ff., 1246+1251). Sodann wird in lit. C Ziff. 13 der Weisun­gen und Richtlinien der Direktion der Finanzen zum Gastgewerbegesetz vom 17. Juli 1997 (ABl 1997, 974) hervorgehoben, dass die Bewilligung zur dauernden Hinausschie­bung der Schlies­sungsstunde gemäss § 16 GastgewerbeG erteilt werden muss, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung erfüllt sind (Zonenkonformität/Lärmschutz).

Wie gesehen stehen die in § 16 GastgewerbeG vorgesehenen Einschränkungen einer dauernden Hinausschiebung der Schliessungsstunde für den Betrieb des Beschwerdegegners hier nicht in Frage (vorn 2). Indessen behält § 9 Abs. 4 GastgewerbeV für die hohen Feiertage die Bestimmungen des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage und über die Verkaufszeit im Detailhandel vom 14. März 1971 (RuhetagsG; GS 8, 299) ausdrücklich vor. Das besagte Gesetz ist zwischenzeitlich durch das am 1. Dezember 2000 (OS 56, 354) in Kraft getretene Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz ersetzt worden. Freilich findet dieses, wie auch sein Vorgänger, unabhängig vom Vorbehalt in § 9 Abs. 4 GastgewerbeV Anwendung, wenn die Zulässigkeit von Betätigungen an öffentlichen Ruhetagen bzw. hohen Feiertagen zu beurteilen ist, auch wenn wie hier die Betätigung in Zusammenhang mit dem Betrieb eines Gastgewerbes erfolgt.

3.2 Bis zum Inkrafttreten des neuen Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes waren an hohen Feiertagen unter anderem Tanzveranstaltungen verboten (§ 3 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit § 1 Abs. 2 RuhetagsG). Nunmehr sieht § 3 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit § 1 Abs. 2 RLG vor, dass Tanzveranstaltungen auch an hohen Feiertagen stattfinden können, sofern sie in geschlossenen Räumen stattfinden. Gemäss der regierungsrätlichen Weisung entspricht diese Liberalisierung den heutigen Anschauungen und Lebensgewohnheiten (ABl 1999, 418 f.).

§ 3 Abs. 1 lit. f RLG erlaubt Tanzveranstaltungen, die in geschlossenen Räumen stattfinden. Demgegenüber hiess es im Entwurf des Regierungsrates zuhanden des Kantonsrates, dass nur jene Veranstaltungen vom Verbot ausgenommen seien, die in geschlossenen Räumen stattfinden und nach aussen keine Störungen verursachen. Eine Störung nach aussen im Sinne dieser Bestimmung könne auch durch Publikumsverkehr möglich sein (ABl 1999, 416+420+422). Der Gesetzgeber hat den Passus "nach aussen keine Störungen verursachen" aus Klarheitsgründen bewusst gestrichen, um nicht Tür und Tor für unsichere Interpretationen zu öffnen (Prot. KR 1999-2003, S. 4202 f.; vgl. auch den Antrag der parlamentarischen Kommission vom 27. März 2000, ABl 2000, 360 ff., 361).

Die Entstehungsgeschichte und die parlamentarische Debatte zu § 3 Abs. 1 lit. f RLG zeigen somit klar auf, dass der Gesetzgeber betreffend die Zulässigkeit von Tanzver­anstaltungen und weiteren im Gesetz genannten Veranstaltungen eine abschliessende kantonale Regelung treffen wollte. Vor diesem Hintergrund ist auch der Vorbehalt weiterer Vorschriften in § 6 RLG zu verstehen.

3.3 Nach § 6 RLG bleiben die Vorschriften des Arbeitsgesetzes sowie weitere gesetzliche Bestimmungen über Ruhe und Ordnung an öffentlichen Ruhetagen vorbehalten. Aus dem Sinn und Zweck des Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetzes im Allgemeinen und von § 3 RLG im Besonderen sowie aus dem Wortlaut von § 6 RLG folgt dabei, dass sich der angeführte Vorbehalt nur auf – dem kantonalen Recht übergeordnete – Vorschriften des Bundes oder aber auf andere kantonalgesetzliche Bestimmungen über die Ruhe und Ordnung an öffentlichen Ruhetagen bezieht. So verweist die regierungsrätliche Weisung (ABl 1999, 423) auf das Gesetz über Jagd und Vogelschutz vom 12. Mai 1929 (LS 922.1) und das Markt- und Wandergewerbegesetz vom 18. Februar 1979 (LS 935.31), wobei Ersteres in § 29 Abs. 1 die Jagd an Sonn- und öffentlichen Ruhetagen sowie zur Nachtzeit verbietet und Letzteres in § 23 Abs. 1 Märkte und die Ausübung von Wandergewerben an hohen Feiertagen untersagt.

Daraus erhellt, dass die beschwerdeführende Gemeinde nicht befugt ist, die Öffnungszeiten eines Gastgewerbebetriebs, dem die dauernde Hinausschiebung der Schliessungsstunde bewilligt wurde, an einem hohen Feiertag einzuschränken. Das kantonale Recht regelt sowohl die Schliessungszeiten von Gastwirtschaften als auch die an hohen Feiertagen untersagten Veranstaltungen abschliessend. Dabei erlaubt es ausdrücklich Tanzveranstaltungen in geschlossenen Räumen. Es besteht mit anderen Worten kein Raum für eine sich auf § 74 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (LS 131.1) abstützende (wirtschafts-)polizeilich motivierte Regelung der Gemeinde. Der kantonale Gesetzgeber hat eine solche durch das Gastgewerbe- und das Ruhetags- und Ladenöffnungsgesetz abschliessend getroffen.

3.4 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten unbegründet und folglich abzuweisen.

4.  

Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ausserdem hat sie dem Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Der Beschwerdegegner verlangt zudem, die Kosten- und Entschädigungsfolgen des ersten Rechtsgangs vor Verwaltungsgericht (VB.2005.00014) entsprechend dem Ausgang des jetzigen Entscheides zu verlegen. Dabei übersieht er – unabhängig von der formellen Rechtskraft des Dispositivs des Entscheides vom 20. April 2005 –, dass nur bei solchen Zwischenentscheiden über die Kosten erst im Endentscheid zu befinden ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 29), bei welchen die nämliche Behörde im gleichen Rechtsgang entscheidet, was bei einem Rückweisungsentscheid (vgl. zu dessen Rechtsnatur Kölz/Bosshart/Röhl, § 28 N. 40, § 48 N. 16-18) gerade nicht der Fall ist.

5.  

Sollte entgegen Erwägung 2 dieses Entscheides die Meinung verfochten werden wollen, die Verweigerung der Aufschiebung der Schliessungsstunde an hohen Feiertagen nach kantonalem Recht lasse sich auf die bundesrechtliche Umweltschutzgesetzgebung abstützen, so wäre dies mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht geltend zu machen (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. A., Zürich 1998, Rz. 906 f.). Im Übrigen ist es Sache der Parteien abzuschätzen, ob sie zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde legitimiert sind und wie jene von der staatsrechtlichen Beschwerde abzugrenzen ist.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellungskosten,
Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

5.    Im Sinn der Erwägungen kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung an …