Zürich Verwaltungsgericht 16.01.2013 VB.2012.00628

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung

 

VB.2012.00628

 

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 16. Januar 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Stäfa,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

B AG,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Gemeinde Stäfa eröffnete mit Ausschreibung vom 23. März 2012 eine Submission im offenen Verfahren für die Lieferung und Montage eines Dekanters zur Überschussschlammeindickung im Rahmen der Gesamtsanierung und Erweiterung der Abwasserreinigungsanlage Stäfa (ARA). Innert Frist gingen fünf Angebote ein.

Mit Verfügung vom 13. September 2012 erteilte die Gemeinde Stäfa den Zuschlag der B AG, C, zum Preis von Fr. 184'046.- exkl. MwSt. Das Angebot der A AG, D, wurde vom Verfahren ausgeschlossen. Dieser Entscheid wurde den Anbietern mit Schreiben vom 13. September 2012 mitgeteilt (zugestellt am 24. September 2012).

II.  

Die A AG erhob mit Eingabe vom 27. September 2012 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, der Ausschluss ihres Angebots sei aufzuheben und dieses sei zu bewerten.

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Eingabe vom 10. Oktober 2012, die Beschwerde sei abzuweisen. Die B AG liess sich nicht vernehmen. Mit ihren Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Die Duplik der Beschwerdegegnerin vom 3. Dezember 2012 wurde der Beschwerdeführerin mit eingeschriebener Postsendung zugestellt. Die Sendung wurde jedoch nicht abgeholt.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde gegen den Ausschluss ihres Angebots. Ob dieses den ersten Rang belegen würde, wenn es inhaltlich beurteilt würde, erscheint fraglich, zumal es in preislicher Hinsicht deutlich hinter demjenigen der Mitbeteiligten zurückbleibt. Die Frage kann jedoch offenbleiben, da sich die Beschwerde als unbegründet erweist.

3.  

Die Duplik der Beschwerdegegnerin vom 3. Dezember 2012 wurde der Beschwerdeführerin mit eingeschriebener Postsendung zugestellt. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin eine Frist zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Verfügung vom 20. Dezember 2012). Die Sendung wurde jedoch nicht abgeholt.

Aufgrund von § 71 VRG in Verbindung mit Art. 138 Abs. 3 lit. a der eidgenössischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) gilt das nicht abgeholte Einschreiben dann als zugestellt, wenn die Beschwerdeführerin mit einer Zustellung rechnen musste. Dies war vorliegend während des laufenden Verfahrens der Fall. Die Beschwerdeführerin wusste, dass der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten mit Präsidialverfügung vom 26. November 2012 eine Duplikfrist von 20 Tagen angesetzt worden war. Sie musste daher Ende Dezember 2012 mit einer Zustellung rechnen (vgl. Remo Bornatico, Basler Kommentar, 2010, Art. 138 ZPO N. 3 f. und 18; Adrian Staehelin in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich etc. 2010, Art. 138 N. 9).

Die Verfügung vom 20. Dezember 2012 gilt nach dem Gesagten als zugestellt und entfaltet Wirkung. Es spricht aber nichts dagegen, die Duplik vom 3. Dezember 2012 der Beschwerdeführerin zusammen mit diesem Urteil erneut zuzustellen.

4.  

Die Beschwerdegegnerin hielt in der Ausschreibung fest, Varianten würden nicht zugelassen. In den Ausschreibungsunterlagen fand sich sodann der Hinweis, Vorschläge für Änderungen oder Ergänzungen könnten als Zusatzofferten mit der Bezeichnung "Unternehmervariante" eingereicht werden. Bei der Beschreibung des Lieferumfangs wurde sodann ausdrücklich darauf hingewiesen, es seien keine Hydraulikantriebe zugelassen.

Die Beschwerdeführerin reichte ein Angebot ein, das sie als Unternehmervariante bezeichnete. Sie führte dabei aus, sie sei sich bewusst, von der Vorgabe abzuweichen, wonach keine Hydraulikantriebe zugelassen seien. Dennoch schlage sie die Unternehmervariante vor, da sie überzeugt sei, damit die für die Bedürfnisse der Vergabestelle beste und kostengünstigste verfahrenstechnische Lösung anbieten zu können.

Die Beschwerdeführerin hat sich in keiner Form gegen die Ausschreibung gewehrt, sondern bringt die Rüge, der Ausschluss von Hydraulikantrieben sei unzulässig, erstmals in ihrer gegen den Zuschlag gerichteten Beschwerde vor. Inwieweit dies noch zulässig ist, kann offenbleiben, wenn sich zeigt, dass die Vergabebehörde die Variante ausschliessen oder nicht berücksichtigen durfte.

5.  

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin zunächst damit, gemäss Ziff. 3.5 der allgemeinen Vertragsbedingungen sei das Einreichen einer Variante ohne die Offerte einer Amtsvariante unzulässig. Unternehmervarianten seien als Zusatzofferten einzureichen gewesen.

5.1 Das Einreichen einer Unternehmervariante ohne gleichzeitige Abgabe eines Grundangebots (Amtslösung) ist nicht von vornherein unzulässig. Vielmehr ergibt sich bereits aus dem Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel, dass Varianten grundsätzlich zulässig sein müssen. Der Vergabebehörde können aufgrund von Varianten bisher nicht erkannte Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden, die kostensparender oder technisch ausgereifter sind als der eigene Amtsvorschlag (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8c = BEZ 2000 Nr. 25; vgl. zum Ganzen Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007, N. 472 f.).

Reicht ein Anbieter nur eine Unternehmervariante ein, ohne gleichzeitig ein ausschreibungskonformes Grundangebot zu unterbreiten, führt dies daher nicht ohne Weiteres zum Ausschluss der Variante. Diese ist vielmehr inhaltlich nach den festgelegten Kriterien zu prüfen. Lehnt die Vergabebehörde eine Variante ab, wobei ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (vgl. nachfolgend, E. 6.2), verbleibt allerdings kein Angebot des fraglichen Anbieters, das in die Auswertung einbezogen werden könnte (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 6; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 472).

5.2 Ob die Zulässigkeit einer Variante von der gleichzeitigen Abgabe eines Grundangebots abhängig gemacht werden kann, erscheint nach dem Gesagten fraglich (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 473; Daniela Lutz, Varianten – Chance oder schwer kalkulierbares Risiko?, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich etc. 2012, S. 325 ff., Rz. 41). Gründe der Vergleichbarkeit können dafür sprechen. Dies ist jedoch nur in besonderen Fällen zu bejahen (VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1) und bedarf einer entsprechenden Begründung. Eine solche ist vorliegend nicht ersichtlich. Die Beschwerdegegnerin bringt insbesondere nicht vor, das Angebot der Beschwerdeführerin sei wegen des Fehlens eines Grundangebots nicht mit den anderen Angeboten vergleichbar gewesen.

6.  

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin ferner damit, hydraulische Antriebe seien ausdrücklich ausgeschlossen worden, was auch für Varianten gelte.

6.1 Wie erwähnt (E. 4), legte die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich fest, dass hydraulische Antriebe nicht zulässig seien.

Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, Herr E von der mit der Durchführung der Submission betrauten F AG habe die Beschwerdeführerin anlässlich einer Sitzung vom 19. April 2012 aufgefordert, eine Centrisys-Zentrifuge mit Hydraulik zu offerieren. Herr E habe eine Bewertung des Angebots mit Einbezug der relevanten Kriterien zugesichert. Eine Abweisung der Offerte sei daher nicht haltbar und verletzte das Prinzip von Treu und Glauben. Zudem sei das offerierte Produkt solchen mit anderen Antriebsarten überlegen.

6.2 Die Vergabebehörde verfügt über weites Ermessen beim Entscheid, ob eine eingereichte Variante zu berücksichtigen sei (VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1), wobei der Nachweis der Gleichwertigkeit der Anbieterin obliegt (VGr, 28. März 2007, VB.2006.00309, E. 6). Dieser Ermessensspielraum ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Vergabebehörde bei der Umschreibung des Gegenstands und des Inhalts einer Beschaffung grundsätzlich frei ist (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 6.1 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Spezifikationen sind allein deswegen, weil sie naturgemäss eine Beschränkung des Wettbewerbs mit sich bringen, nicht unzulässig. Sie müssen jedoch sachgerecht, also durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt sein, und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden wahren (vgl. Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich etc. 2008, Rz. 96 f. mit Hinweis). Entsprechend sieht § 16 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) vor, dass technische Spezifikationen eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden (lit. a) und ihre Definition wenn möglich auf der Grundlage von internationalen oder, wo solche fehlen, in der Schweiz verwendeten technischen Normen erfolgt (lit. b). Allerdings werden leistungsorientierte Spezifikationen durch diese Bestimmungen nur favorisiert, nicht zwingend vorgeschrieben. Auch ist nach der Praxis eine technische Spezifikation nicht erst dann gerechtfertigt, wenn damit die einzige sinnvolle technische Lösung ausgewählt wird; es genügt, wenn sachliche und nachvollziehbare Gründe dafür geltend gemacht werden können (VGr, 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 7.4; vgl. auch BVGr, 10. März 2010, B-822/2010, E. 4).

6.3 Die Beschwerdegegnerin umschrieb den Lieferumfang bzw. die Eigenschaften des Dekanters zur Entwässerung des Überschussschlamms in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt (Hervorhebung nicht im Original):

"–    Antriebe von Trommel und Schnecke über Elektromotoren (keine Hydraulikantriebe)

–     Eindickung ohne chemische Hilfsmittel

–     Drehzahlregulierung mittels FU separat für die Trommel und die Schnecke

–     Automatische Differenzdrehzahl-Regulierung

–     Alle produktberührten Teile (Trommel, Schnecke etc.) aus Edelstahl

–     Manuelle Zentralschmieranlage

–     Zubehör zum Dekanter wie Schwingungsdämpfer, Vibrationsüberwachung, Spezialwerkzeuge, Hebejoch etc.

–     Lagertemperatur-Überwachung

–     Dekantersteuereinheit"

 

Damit berücksichtigte die Beschwerdegegnerin die Rechtsprechung, wonach grundsätzlich nicht nur ein einziges Produkt oder Fabrikat vorgeschrieben werden darf. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist diese Umschreibung des Vergabegegenstands daher im Licht von § 16 SubmV nicht zu beanstanden.

6.4 Die Vergabebehörde hat schliesslich dargelegt, weshalb sie sich entschied, auf hydraulische Antriebe zu verzichten. Da die Abflussleitungen des ARA-Gebäudes in den Zulauf zur Reinigungsanlage entwässern, könnte das im Zentrifugenantrieb eingesetzte Hydrauliköl im Fall von Problemen in die Wasserstrasse der Anlage geraten. Dadurch könnten die Filterkassetten der Membranfiltrationsanlage, die den zentralen Bauteil der gesamten Sanierung darstellen, beschädigt werden. Dieses Risiko sollte minimiert werden. Diese Begründung ist nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Die Vergabebehörde braucht das ausgemachte Risiko nicht in Kauf zu nehmen. Der Ausschluss von Hydraulikantrieben liegt daher jedenfalls im Ermessen der Beschwerdegegnerin. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanzen, sondern der vergebenden Instanz, vor der Umschreibung von Gegenstand und Umfang eines öffentlichen Auftrags eine sachgerechte Bedürfnisabklärung vorzunehmen (VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00373, E. 3.5; 19. Mai 1999, VB.98.00252, E. 4b = RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15).

6.5 Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie sei anlässlich einer Sitzung aufgefordert worden, eine Centrisys-Zentrifuge mit Hydraulik zu offerieren, wird von der Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin vermag ihre Behauptung nicht zu belegen. Dass die Vergabestelle die Beschwerdeführerin aufforderte, eine Zentrifuge mit Hydraulikantrieb zu offerieren und die Bewertung eines solchen Angebots zusicherte, erscheint denn auch nicht glaubhaft. Dies stünde nicht nur in einem eklatanten Widerspruch zu den klar formulierten Ausschreibungsunterlagen. Auch wäre, hätte sich der Sachverhalt zugetragen wie von der Beschwerdeführerin behauptet, zu erwarten gewesen, dass diese in ihrer Offerte auf die erwähnte Besprechung Bezug genommen hätte. Dies unterliess sie jedoch. Stattdessen beschränkte sie sich auf den Hinweis, es sei ihr bewusst, dass ihre Unternehmervariante vom beschriebenen Leistungsgegenstand abweiche.

Auch Gründe des Vertrauensschutzes sprechen nach dem Gesagten nicht für die Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin.

6.6 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, der Zuschlag sei ihr zu erteilen, weil sie im Kanton Zürich Steuern bezahle und Arbeitsstellen sichere sowie ein in der Schweiz entwickeltes Produkt anbiete, ist sie nicht zu hören. Diese Aspekte durfte die Beschwerdegegnerin gerade nicht berücksichtigen, da dies einer Diskriminierung auswärtiger Anbieter gleichkommen würde (Art. 5 in Verbindung mit Art. 3 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 [BGBM]). Vielmehr war die Bewertung anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien vorzunehmen.

7.  

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin hat keine solche beantragt.

8.  

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 [AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.    170.--     Zustellkosten,
Fr. 2'670.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…