Zürich Sozialversicherungsgericht

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Entscheide



AL.2002.01204

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Randacher
Urteil vom 13. April 2004
in Sachen
W.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler
Merkurstrasse 25, 8400 Winterthur

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner


Sachverhalt:
1.      
1.1     W.___ stellte im Dezember 2000 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2001, nachdem seine Anstellung als Geschäftsleiter der A.___ AG in B.___ per 31. Dezember 2000 aufgelöst worden war (Verfahren Nr. AL.2001.00619, Urk. 7/12/1). Mit Verfügung vom 31. Juli 2001 (Verfahren Nr. AL.2001.00619, Urk. 2) verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) in der Folge die Anspruchsberechtigung mit der Begründung, W.___ sei bei mehreren Gesellschaften im Bereich des H.___ weiterhin im Verwaltungsrat tätig. Die dagegen am 4. September 2001 erhobene Beschwerde ans hiesige Gericht (Verfahren Nr. AL.2001.00619, Urk. 1) wurde mit Entscheid vom 11. Juni 2002 (Urk. 9/16 = Verfahren Nr. AL.2001.00619, Urk. 25) abgewiesen. Gegen dieses Urteil liess W.___ mit Eingabe vom 26. August 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) erheben (Verfahren Nr. AL.2001.00619, Urk. 27). Das EVG stellte daraufhin im Entscheid vom 22. Dezember 2003 (Verfahren Nr. AL.2001.00619, Urk. 28) fest, dass zumindest im Zeitraum bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung vom 30. Juli 2001 (richtig: 31. Juli 2001) mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei, dass W.___ auch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der A.___ AG seine Einflussmöglichkeit auf das Schicksal der Betriebe beibehalten habe. Im Ergebnis komme daher das Gesuch zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung einer Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung gleich, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen sei.
1.2     Mit Verfügung vom 7. Oktober 2002 (Urk. 2) verneinte das AWA weiterhin einen Anspruch von W.___ auf Arbeitslosenentschädigung, nachdem dieser seinen Eintrag im Handelsregister als Mitglied der Genossenschaft C.___ am 16. März 2001 gelöscht und am 17. April 2002 erneut mit der selben Funktion als Mitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen wurde. W.___ sei somit wieder Mitglied des Entscheidungsgremiums der Genossenschaft. Insbesondere bestehe nach wie vor ein enger Zusammenhang mit den (im H.___ tätigen) Firmen D.___ AG, E.___ AG, E.___ F.___ AG und der Genossenschaft Y.___.


2.
2.1     Gegen diese Verfügung liess W.___ durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler am 2. Dezember 2002 Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen (Urk. 1):
            "1.  Die Verfügung vom 7. Oktober 2002 sei aufzuheben und W.___ seien ab dem 1. Januar 2001 Taggelder der Arbeitslosenversicherung auszurichten.
             2.      Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
Nachdem das AWA in seiner Beschwerdeantwort vom 24. Januar 2003 (Urk. 8) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 30. Januar 2003 (Urk. 10) für geschlossen erklärt.
2.2     Mit Verfügung vom 12. Dezember 2003 (Urk. 12) wurde das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung der hängigen Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Verfahren Nr. AL.2001.00619 am EVG sistiert. Am 27. Januar 2004 (Urk. 14) wurde die Sistierung wieder aufgehoben, nachdem das EVG mit Urteil vom 22. Dezember 2003 entschieden hatte (Verfahren Nr. AL.2001.00619, Urk. 28; vgl. Sachverhalt Ziff. 1.1).
         Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Im Urteil des EVG vom 22. Dezember 2003 (Verfahren Nr. AL.2001.00619, Urk. 28) wurde letztinstanzlich bestätigt, dass bis zum Erlass der Verfügung vom 31. Juli 2001 (Verfahren Nr. AL.2001.00619, Urk. 2) kein Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung besteht. Soweit nun im vorliegenden Verfahren Ansprüche bis am 31. Juli 2001 geltend gemacht werden, ist in diesem Umfang auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.2     Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). Demnach ist die rechtliche Beurteilung der angefochtenen Verfügung anhand der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

2.       Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetze über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 120 V 523, 113 V 74) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Grundsätzlich ist die genannte Bestimmung auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Funktion anzuwenden, sofern eine offensichtliche Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt (BGE 123 V 234).

3.
3.1     Da der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Januar 2001 bis und mit dem 31. Juli 2001 vom EVG abschliessend beurteilt worden ist, ist nachfolgend nun noch zu prüfen, ob allenfalls ab dem 1. August 2001 eine Anspruchsberechtigung gegeben ist.
3.2     Dazu führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus (Urk. 1), dass seine Mitgliedschaft bei der Genossenschaft C.___ einer Anspruchsberechtigung nicht entgegenstehe. Die Genossenschaft habe keinerlei wirtschaftliche Aktivitäten mehr und biete auch nicht die Möglichkeit, Arbeitsstellen zu schaffen. Ebenso wenig bestehe ein Wille, mit anderen Firmen zusammenzuarbeiten oder sich an solchen zu beteiligen. Ihm sei es im Übrigen von der Bezirksanwaltschaft R.___ klar untersagt worden, irgendwelche Aktivitäten mit H.___ anzugehen (Urk. 3/5). Obwohl der Beschwerdeführer nach wie vor im Verwaltungsrat der D.___ AG sei, übe diese Gesellschaft keinerlei Tätigkeit mehr aus und dürfe auch keine mehr ausüben. Aus dem Verwaltungsrat der E.___ F.___ AG sei er ausgeschieden. Ebenfalls aus der Verwaltung der E.___ AG und der Leitung der Genossenschaft Y.___.
3.3 Dagegen macht der Beschwerdegegner geltend, der Beschwerdeführer befinde sich nach wie vor in einer arbeitgeberähnlichen Stellung bei der Genossenschaft C.___ (Urk. 8). Es stehe somit auch einer Zusammenarbeit mit anderen Firmen und Projekten nichts entgegen (Urk. 2).

4.
4.1     Im Entscheid vom 11. Juni 2002 (Urk. 9/16) hielt das hiesige Gericht fest, der Beschwerdeführer sei seit dem Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2001 durchaus noch weiterhin in leitender Stellung oder in der Verwaltung der Unternehmen rund um die Genossenschaft Y.___ tätig gewesen. Dabei könne offengelassen werden, ob der Beschwerdeführer allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt, beispielsweise in jenem der Abgabe seiner restlichen Verwaltungsratsmandate bei der E.___ AG und der D.___ AG, seine Tätigkeit für die mit der Y.___ verbundenen Betriebe aufgegeben habe (S. 9 f. des Urteils).
4.2     Der Beschwerdeführer ist am 26. Februar 1999 als Mitglied aus der Genossenschaft G.___ (Urk. 3/11) und am 6. Februar 2001 aus dem Verwaltungsrat der E.___ F.___ AG (Urk. 3/8) ausgetreten. Mit Schreiben vom 29. Januar 2002 (Verfahren Nr. AL.2001.00619, Urk. 17) teilte er seinen Rücktritt per 28. Februar 2002 aus dem Verwaltungsrat der E.___ AG und der D.___ AG mit. Hingegen ist er nach wie vor Mitglied der Genossenschaft C.___ (Urk. 9/18/1-2).
         Die Genossenschaft C.___ hat als Zweck die "Förderung, Ermöglichung, Sicherung und Erhaltung gemeinschaftlichen Wohnens in menschgerechtem und preiswertem Wohnraum; erwirbt und verwaltet Wohn- und Geschäftsräume, entzieht diese dauernd der Spekulation und ermöglicht selbstverwaltete, sichere und gemeinschaftliche Wohnformen; insbesondere hat sie Erwerb, Sanierung und Vermietung der Liegenschaft T.___ und einer gemeinschaftlichen Nutzung deren Räume zum Zweck, vermietet Wohn- und Geschäftsräume langfristig an ihre Mitglieder; kann sich an zweckverwandten Organisationen und Projekten beteiligen."
         Bereits aus dem Genossenschaftszweck ist ersichtlich, dass die Genossenschaft C.___ in keinem direkten Zusammenhang mit dem Anbau und Handel von Pflanzen, insbesondere H.___, steht. Auch ist kein direkter Bezug mehr zur Genossenschaft Y.___, der E.___ F.___ AG, der E.___ AG und der D.___ AG ersichtlich, sofern man davon absieht, dass die D.___ AG ihren Firmensitz, zumindest bis Oktober 2002 (Urk. 9/18/3-4), in der Liegenschaft der Genossenschaft C.___ an der T.___ hatte. Ein solcher Bezug genügt aber nicht, um den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen. Mit der Aufgabe seiner Tätigkeit als Verwaltungsrat der E.___ AG und der D.___ AG per 28. Februar 2002 befand sich der Beschwerdeführer daher nicht mehr in einer arbeitgeberähnlichen Stellung rund um die Genossenschaft Y.___. Ab diesem Zeitpunkt ist denn auch, sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen. Massgeblich ist dabei der tatsächliche Rücktritt aus dem Gremium (Rücktritt per 28. Februar 2002, Verfahren Nr. AL.2001.00619, Urk. 17) und nicht die Löschung des Eintrags im Handelsregister oder die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (BGE 126 V 134).
4.3 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer bis zum 28. Februar 2002 weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung rund um die Genossenschaft Y.___ innehatte.  Die Beschwerde ist daher bis zu diesem Zeitpunkt abzuweisen. Ab dem 1. März 2002 kann der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung nicht mehr mit der Begründung verneint werden, dass allein aufgrund seiner Mitgliedschaft bei der Genossenschaft C.___ eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt. Die Arbeitslosenkasse Z.___ wird daher ab dem 1. März 2002 die weiteren Voraussetzungen einer Anspruchsberechtigung zu prüfen haben. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.
5.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien auf Antrag nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Vorliegend erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) als angemessen.



Das Gericht beschliesst:
Soweit die vorliegende Beschwerde den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis und mit dem 31. Juli 2001 betrifft, wird darauf nicht eingetreten,

und erkennt:
1.         In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung  des AWA vom 7. Oktober 2002 insoweit aufgehoben, als damit die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 1. März 2002 mit dem Hinweis auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c  AVIG verneint wird, und es wird die Sache nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids der Arbeitslosenkasse Z.___ überwiesen, um die Voraussetzungen einer Anspruchsberechtigung ab 1. März 2002 zu prüfen. Für den Zeitraum vom 1. August 2001 bis und mit dem 28. Februar 2002 wird die Beschwerde abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse Z.___
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).