Zürich Sozialversicherungsgericht

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Entscheide



AL.2002.01255

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Randacher
Urteil vom 6. März 2003
in Sachen
R.___
 
Beschwerdeführer

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner


Sachverhalt:
1.       Mit Verfügung vom 12. November 2002 (Urk. 2) wurde der Anspruch von R.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2002 vom Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) verneint. Gemäss Auszug aus dem Handelsregister Zürich sei R.___ seit dem 27. Juli 1984 einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der B.___ AG in E.___. Somit befinde er sich in einer arbeitgeberähnlichen Stellung, weshalb kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe.

2.       Gegen die Verfügung erhob R.___ am 13. Dezember 2002 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung. Die B.___ habe lediglich die Lohnabrechnung mit den erforderlichen Sozialversicherungs-Abrechnungen erstellt, während die Personengesellschaft C.___ und R.___ das Restaurant D.___ als Pächterin betrieben habe. Die Vereinbarung vom 31. Januar 2002 sei somit nicht von seiner Person beeinflussbar gewesen. In der Zeit vom 1. März 1999 bis 31. Januar 2002 habe er im Übrigen sowohl für sich wie auch für seine Gattin ALV-Beiträge abgerechnet.
         Nachdem das AWA in der Beschwerdeantwort vom 27. Januar 2003 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 3. Februar 2003 (Urk. 9) für geschlossen erklärt.
         Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
2.2     Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 120 V 523, 113 V 74) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern und Stuttgart 1987, N 43 zu Art. 31 AVIG) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Grundsätzlich ist die genannte Bestimmung auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Funktion anzuwenden, sofern eine offensichtliche Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt.
2.3     Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung zum AHVG, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Selbständig Erwerbende haben bei Arbeitslosigkeit grundsätzlich keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung.

3.
3.1     Der Beschwerdegegner führt zur Begründung der angefochtenen Verfügung vorab aus, dass der Beschwerdeführer als einziges Verwaltungsratsmitglied der B.___ mit Einzelunterschrift von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe. Solange diese Stellung beibehalten werde, sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ohne weitere Prüfung ausgeschlossen (Urk. 7).
3.2 Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, dass die B.___ lediglich die Lohnabrechnungen erstellt habe. Sie sei aber nicht Pächterin des Restaurant D.___ gewesen. Somit entfalle die Annahme seiner Dispositionsfreiheit gänzlich (Urk. 1).

4.
4.1     Der Beschwerdeführer ist im Handelsregister des Kantons Zürich, wie der Beschwerdegegner richtig ausführt, als einziges Verwaltungsratsmitglied der B.___ mit Einzelunterschrift eingetragen (Urk. 8/8). Die Aktiengesellschaft wurde im Jahr 1984 gegründet.
         Der Beschwerdeführer hat den auf seinen und den Namen seiner Ehefrau lautenden Mietvertrag über das Café D.___ in E.___ (Urk. 8/14/4-9) im gegenseitigen Einvernehmen mit der Vermieterin per 31. Januar 2002 aufgelöst (Urk. 3 = Urk. 8/14/10). Am 12. Januar 2002 hat er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Februar 2002 gestellt (Urk. 8/13), nachdem er seine Kündigung durch die B.___ vom 28. Dezember 2001 per 31. Januar 2002 selber unterschrieben hatte (Urk. 8/14/13). Bei der B.___ war er seit dem 1. März 1999 als Geschäftsführer angestellt (Urk. 8/14/11). Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung wurde denn auch die B.___ als letzter Arbeitgeber aufgeführt (Urk. 8/13).
4.2     Der Beschwerdeführer hat in seiner Funktion als einziges Verwaltungsratsmitglied zweifellos den massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der B.___. Daran ändert sich auch nichts, dass die Aktiengesellschaft nach Aussagen des Beschwerdeführers (Urk. 8/3) zur Zeit stillgelegt sei. Der Beschwerdeführer hat nach wie vor die Möglichkeit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Dieses Verhalten läuft auf eine rechtmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, zweite, überarbeitete und ergänzte Auflage, Zürich 1998, S. 96). Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Absicht besteht, die Firma allenfalls löschen zu lassen (Urk. 8/3 und 8/4).
4.3     Auch die Tatsache, dass der Mietvertrag über das Café D.___ auf den Namen des Beschwerdeführers und den seiner Ehefrau lautete, vermag am Ergebnis nichts zu ändern. Das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers bestand grundsätzlich mit der B.___. Sogar wenn man aber davon ausgehen sollte, dass das Café unabhängig und lösgelöst von diesem Arbeitsverhältnis geführt worden ist, würde damit eine selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers vorliegen, welche ebenfalls nicht den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu begründen vermöchte. Der Anspruch ab 1. Februar 2002 wurde deshalb vom Beschwerdegegner zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- R.___
- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
- Staatssekretariat für Wirtschaft seco
sowie an:
- Arbeitslosenkasse der GBI, Dietikon
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.



Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).